Sentință definitivă și executorie – Raiffeisen Bank – clauze abuzive și înghețare curs – dosar 20007/211/2014

Dosar nr. 20007/211/2014

http://portal.just.ro/33/SitePages/Dosar.aspx?id_dosar=21100000000258649&id_inst=33

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECŢIA A II-A CIVILĂ

 

DECIZIA CIVILĂ Nr.  620/2016

Şedinţa publică de la 23 Iunie 2016

Completul compus din:

PREŞEDINTE Simona Al Hajjar

Judecător Mirela Budiu

Grefier Adriana Borlea

Ca urmare a admiterii declaraţiei de abţinere formulate de domnul Judecător Gabriel-Adrian Năsui, completul de judecată în prezentul dosar a fost constituit conform procesului verbal ataşat la dosar.

S-au luat în examinare – în vederea pronunţării – apelurile declarate de către reclamanta JAMGOSSIAN MELANIA-IOANA şi de către pârâta RAIFEISSEN BANK SA, având ca obiect constatare nulitate act constatarea caracterului abuziv.

Se constată că la data de 21 iunie 2016 s-au înregistrat la dosarul cauzei concluzii scrise formulate de apelanta Jamgossian Melania Ioana, iar la 22 iunie 2016 s-au înregistrat concluzii scrise formulate de apelanta Raiffeisen Bank SA.

Dezbaterea pe fond a cauzei a avut loc în şedinţa publică din 9 iunie 2016, mersul dezbaterilor şi concluziile părţilor fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, pronunţarea fiind amânată pentru termenul de azi.

INSTANŢA

I.Prin sentinţa civilă nr.2935 din 03.11.2015 pronunţată în dosarul nr.20007/211/2014 al Tribunalului Specializat Cluj s-a  respins excepţia prescripţiei dreptului la acţiune invocată de pârâta RAIFEISSEN BANK SA.

S-a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată şi precizată de reclamanta JAMBOSSIAN MELANIA-IOANA în contradictoriu cu pârâta RAIFEISSEN BANK SA J40/44/1991, CUI 361820 şi s-a constatat caracterul abuziv şi, pe cale de consecinţă, nulitatea următoarelor clauze din contractul de credit nr. RCO021057000179/6.09.2007 încheiat de reclamanta JAMBOSSIAN MELANIA-IOANA cu pârâta RAIFEISSEN BANK SA: art. 6.1 care vizează comisionul de procesare, art. 6.3 care vizează comisionul de administrare, art. 4.3 care permite băncii să modifice valoarea dobânzii revizuibile în funcţie de evoluţia pieţei financiare sau de politică de credite a băncii, urmând să aducă la cunoştinţa împrumutatului noua rată a dobânzii în modalităţile menţionate în „Condiţiile generale de derulare a operaţiunilor bancare”, precum şi art. C.2.6 din Condiţiile generale de derulare a operaţiunilor bancare, având ca obiect „Situaţii neprevăzute. Nedisponibilitatea monedei facilităţii. Costuri majorate” şi art. C.3.1, paragraful 5 din aceleaşi condiţii generale.

A fost obligată pârâta să restituie reclamantei suma de 2.734,33 CHF cu titlu de comision de procesare, suma încasată cu titlu de comision de administrare în baza contractului, precum şi dobânda încasată peste valoarea de 3,9% pe an, începând cu data de 12.10.2008, inclusiv, şi până la emiterea unui nou grafic de rambursare, sau echivalentul în lei al acestor sume la data efectuării plăţii, precum şi dobânda legală aferentă sumelor datorate, începând cu data de 16.09.2014 şi până la data plăţii.

Au fost respinse cererile având ca obiect constatarea caracterului abuziv al următoarelor clauze: art. 4.3 prima teză şi art. 5.1 din contractul de credit, art. C.3.1-primul paragraf şi art. C.3.2-ultimul paragraf din condiţiile generale, precum şi cererile având ca obiect stabilirea cuantumului dobânzii, stabilizarea cursului de schimb valutar, conversia monedei, restituirea diferenţei dintre ratele achitate şi cele calculate ca urmare a stabilizării cursului, modificarea art. 5.1 din contractul de credit şi a art. C.3.1 primul paragraf din condiţiile generale de creditare.

S-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta JAMBOSSIAN MELANIA-IOANA în contradictoriu cu pârâta Agenţia Raifeissen Dorobanţilor-Casa Ta şi a fost obligată pârâta să achite reclamantei suma de 7.000 lei cu titlu de cheltuieli de judecată

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reţinut că prin contractul de credit bancar nr. RCO021057000179/6.09.2007 pârâta RAIFFEISEN BANK SA, prin AGENŢIA DOROBANŢILOR-CASA TA a acordat reclamantei JAMBOSSIAN MELANIA-IOANA un credit în sumă de 185.023,09 CHF, creditul urmând a fi rambursat în 282 luni(f.16-24 din dosarul judecătoriei). Contractul a fost semnat, în calitate de codebitor, şi de către dl JAMBOSSIAN DANIEL-GARBIS.

Părţile au stabilit prin art. 4.3 din contract că în primul an de creditare rata anuală a dobânzii este de 3,9% pe an. Începând cu al doilea an de creditare rata dobânzii curente devine revizuibilă, banca putând modifica valoarea acesteia în funcţie de evoluţia pieţei financiare sau de politica de credite a băncii, urmând să aducă la cunoştinţa împrumutatului noua rată a dobânzii în modalităţile menţionate în Condiţiile generale ale contractului.

Conform art. 5.1 din contractul de credit, orice plată efectuată de împrumutat în baza contractului se va face în moneda în care a fost acordat creditul. De asemenea, prin art. C.3.1 din Condiţiile generale de derulare a operaţiunilor bancare s-a stipulat că rambursarea facilităţii de credit se va efectua în moneda în care aceasta a fost acordată(f. 269-280 din dosarul judecătoriei). Dacă în contul curent nu există disponibil suficient pentru stingerea obligaţiilor de rambursare şi/sau de plată scadente, banca are la alegere dreptul de a permite generarea ieşirii neautorizate în descoperit de cont sau de a debita imediat şi automat  orice alt cont de disponibilităţi sau de depozit al clientului cu suma corespunzătoare.

Prin clauza inserată la art. C.3.1 paragraful 5 din condiţiile generale ale contractului clientul a fost de acord şi a împuternicit banca să efectueze, dacă este cazul, şi schimbul valutar în numele şi pentru acesta, utilizând propriile cotaţii şi completând documentele aferente acestei operaţiuni. Eventualele diferenţe de curs valutar vor fi suportate de client. Dacă în urma schimbului valutar efectuat de bancă conform mandatului primit de la client şi a plăţii comisioanelor şi a altor taxe eferente schimbului valutar, suma rezultată din schimb nu acoperă întreaga creanţă datorată de client băncii, acesta va rămâne în continuare obligat la plata diferenţei rămase.

Prin art. C.3.2 ultimul paragraf din condiţiile generale, reclamanta a arătat că are cunoştinţă de riscurile de curs valutar pe care le implică acordarea facilităţii de credit în valută şi care pot apărea pe întreaga perioadă de finanţare şi îşi asumă întreaga responsabilitate cu privire la orice pierderi pe care le-ar putea suferi urmare acestora, obligându-se să asigure în conturile sale, deschise la bancă sumele în RON şi/sau în orice alte valute necesare rambursării facilităţii sau plăţii oricăror altor sume datorate conform prevederilor contractului de facilitare de credit, a documentelor de finanţare şi/sau în legătură cu aceasta.

În contractul de credit încheiat între părţi a fost inserată şi obligaţia de plată a unui comision de procesare a cererii de credit. În conformitate cu art. 6.1 reclamanta a datora băncii un comision de 1,50% calculat prin aplicarea procentului la valoarea creditului care s-a plătit integral, la data tragerii creditului.

Conform art. 6.3 din contract, pentru monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului, precum şi a îndeplinirii oricăror alte obligaţii asumate de împrumutat în baza contractului de credit, acesta datorează lunar băncii un comision de administrare de 0,2% ce se calculează prin aplicare al soldul creditor. Suma de plată rezultată urmează a fi achitată la data scadenţei fiecărei rate lunare.

Prin modificarea cererii de chemare în judecată reclamanta a susţinut că, în realitate, creditul a fost luat în lei sub aparenţa unui credit în CHF tocmai pentru ca banca să poată profita în cazul creşterii monedei CHF faţă de moneda naţională.

Instanţa, a analizat, cu prioritate obiectul contractului de credit şi înţelegerea existentă între părţi cu privire la moneda de acordare a creditului.

În contract s-a stipulat că se acordă un împrumut în CHF. Din prevederile art. 2 rezultă că scopul pentru care a fost luat creditul a fost reprezentat de achiziţionarea de către reclamantă a unui teren intravilan în suprafaţă de 542 mp situat în Cluj-Napoca, str. Frunzişului nr. 11, jud. Cluj, precum şi a unui teren intravilan în suprafaţă de 53 mp situat în Cluj-Napoca, str. Frunzişului nr. 9, jud. Cluj. Suma din credit destinată achiziţionării terenului urma a fi pusă la dispoziţia împrumutatului la cerere, integral în contul deschis la unitatea bancară la data autentificării contractului de vânzare cumpărare.

Din ordinul de schimb valutar nr. 1/12.09.2007 rezultă că reclamanta a deţinut în contul curent suma de 182.288,76 CHF pe care a folosit-o pentru a cumpăra 109.812,5 euro (f. 138 din dosarul tribunalului). De altfel, şi din răspunsul reclamatei la interogatoriu rezultă că banca a virat în contul acesteia suma în CHF, însă având în vedere că vânzătorul dorea ca preţul terenurilor cumpărate să fie plătit în euro, suma împrumutată a fost convertită în această monedă (f. 107 din dosarul tribunalului). Schimbul valutar a fost realizat cu acordul reclamantei care a semnat ordinul de schimb valutar în data de 12.09.2007.

Faţă de aceste probe, instanţa a apreciat că sunt nefondate susţinerile reclamantei în sensul că banca i-a acordat, în realitate, un credit în lei. Probele administrate în cauză nu dovedesc faptul că intenţia reală a părţilor a fost alta decât cea care transpare din contractul încheiat între părţi şi că banca a împrumutat reclamantei o sumă în lei, iar nu una în CHF. De altfel, răspunsul la interogatoriu al reclamantei contravine chiar susţinerilor din cuprinsul modificării cererii de chemare în judecată unde reclamanta a arătat că avea nevoie de un împrumut în lei care a fost corelat cu valoarea corespunzătoare în CHF. Această susţinere nu este în acord cu răspunsul la interogatoriu al reclamantei care a arătat că preţul terenurilor a fost stabilit în euro, motiv pentru care suma împrumutată a fost convertiră în această monedă.

Reţinând că obiectul acordării creditului l-a reprezentat suma de 185.023,09 CHF, instanţa urmează a analiza în ce măsură contractul de credit conţine clauze abuzive în sensul avut în vedere de dispoziţiile Legii nr. 193/2000.

Raportat dispoziţiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 pentru a reţine caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: clauza contractuală să nu fi fost negociată; clauza să creeze, prin ea însăşi, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor; dezechilibrul a fost creat în detrimentul consumatorului, nefiind respectată cerinţa bunei-credinţe.

Conform art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil. Această dispoziţie legală a preluat integral prevederile art. 4 alin. 2 din Directiva nr. 93/13/CEE.

În analizarea caracterului abuziv al clauzei inserate la art. 4.3 din contract, instanţa a avut în vedere practica Curţii de Justiţie a Uniunii Europene care a statuat că se circumscriu noţiunii de obiectul principal al contractului, în sensul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13, clauzele contractuale care stabilesc prestaţiile esenţiale ale acestui contract şi care, ca atare, îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esenţa însăşi a raportului contractual nu pot fi circumscrise noţiunii de obiect principal al contractului(cauza C-26/13 Kásler şi Káslerné Rábai vs. OTP Jelzalogbank Zrt). În cauzele C-472/10 şi cauza C-484/08, Curtea a stabilit că instanţele naţionale se pot pronunţa şi asupra clauzelor ce privesc obiectul principal al contractului, respectiv preţul contractului, mai ales dacă aceste clauze nu sunt redactate într-un mod clar şi inteligibil.

În cauza C-143/12, Bogdan Matei, Ioana Ofelia Matei vs. Volksbank România SA, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE trebuie interpretat în sensul că termenii „obiectul principal al contractului” şi „caracterul adecvat al preţului sau remuneraţiei, pe de o parte, faţă de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte,” nu acoperă, în principiu, tipuri de clauze care figurează în contracte de credit încheiate între un vânzător sau furnizor şi consumatori, care permit, în anumite condiţii, creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii.

Dobânda reprezintă contraprestaţia pe care împrumutatul o datorează împrumutătorului, putând fi definită ca preţ al creditului. Clauza privind dobânda, privită ca şi preţ, nu poate fi analizată ca şi o clauză abuzivă numai în măsura în care este exprimată într-un limbaj uşor inteligibil. Însă în măsura în care clauza permite creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii, după cum s-a reţinut în practica CJUE, aceasta nu mai este pusă la adăpost de verificarea caracterului abuziv. Toate clauzele contractului trebuie redactate într-un mod clar şi inteligibil, astfel încât, consumatorul să poată prevedea consecinţele economice ale contractului semnat.

Conform art. 1 lit. a din anexa la Legea nr. 193/2000, sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul profesionistului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Din interpretarea acestei dispoziţii legale rezultă că profesionistul, în cazul de faţă banca, poate modifica unilateral rata dobânzii, cu condiţia ca acest lucru să se facă în baza unui motiv întemeiat, prevăzut în contract, iar conform practicii instanţei comunitare clauzele respective să fie exprimate într-un limbaj clar şi inteligibil.

Motivul prevăzut în art. 4.3 din contractul de credit încheiat cu reclamanta şi care în accepţiunea băncii permite modificarea unilaterală a dobânzii este acela al evoluţiei pieţei financiare sau al modificării politicii de creditare a bănci. Însă, pentru a se putea aprecia asupra caracterului întemeiat al motivului cuprins în clauza analizată, se impunea reglementarea unor situaţii clare şi descrise corespunzător, precum şi inserarea unor criterii obiective de apreciere, care să ofere consumatorului posibilitatea de a cunoaşte de la început că, dacă acea situaţie se va produce, dobânda va fi mărită. Doar astfel opţiunea lui de a contracta este liberă, perfect conştientă şi cu reprezentarea corectă a consecinţelor actului juridic pe care îl va semna.

În condiţiile în care motivele menţionate în clauza analizată nu îndeplinesc condiţia caracterului întemeiat al măsurii, nu se poate deduce care este mecanismul în funcţie de care poate evolua dobânda, în partea ei variabilă, care ar fi formula matematică aplicabilă şi factorii care pot influenţa evoluţia dobânzii, astfel că nu se poate reţine caracterul clar şi inteligibil al clauzei contractuale care permite băncii modificarea unilaterală a dobânzii.

Tribunalul a reţinut că această clauză permite băncii să modifice dobânda, fără a menţiona criteriile şi limitele în funcţie de care se poate face aplicarea clauzei, creându-se, astfel, un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, în defavoarea consumatorului. Reaua-credinţă a băncii rezultă din faptul că modul de redactare al clauzei face ca aceasta să fie interpretată doar în favoarea împrumutătorului, servind doar intereselor acestuia şi prejudiciind interesele reclamantei.

În ceea ce priveşte caracterul negociat al acestei clauze, pârâta RAIFFEISEN BANK SA a susţinut că între părţi s-a încheiat un contract de credit ca urmare a cererii exprese a reclamantei şi căreia banca i-a dat curs.  Instanţa nu a putut reţine că negocierea clauzelor contractului rezultă din faptul întâlnirii cererii reclamantei cu oferta pârâtei sau din faptul că reclamanta nu a solicitat o negociere. Contractul încheiat este unul de adeziune, clauzele cuprinse fiind prestabilite de către împrumutător. Banca nu a contestat faptul că toate clauzele contractelor au fost prestabilite, fără a se da posibilitatea reclamantei să modifice sau să înlăture, în urma discuţiilor purtate cu banca, vreuna din clauzele inserate în contract. Conform art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000, banca avea obligaţia de a proba că a negociat, în mod direct, fiecare dintre clauzele contractului de credit încheiate cu intimaţii-reclamanţi, însă nu au fost aduse probe în acest sens. Pârâta nu era ţinută să facă dovada unui fapt negativ, ci a faptului pozitiv contrar celui negativ invocat de reclamantă, probaţiunea fiind posibilă sub acest aspect.

Astfel, s-a reţinut că este îndeplinită şi condiţia lipsei negocierii clauzei care permite pârâtei să modifice unilateral cuantumul dobânzii. Faptul afişării în locurile special amenajate din incinta băncii a dobânzii stabilite sau informării clientului asupra nivelului dobânzii modificate prin mijloacele alese, de asemenea, de către bancă în mod unilateral, astfel cum se prevede în condiţiile generale ale contractului, la pct. D.3 nu înlătură caracterul abuziv al clauzei analizate deoarece în contract nu sunt identificate criteriile care stau la baza stabilirii acestei dobânzi şi modul de calcul al acestei dobânzi.

Instanţa a mai reţinut că analiza caracterului abuziv al clauzei inserate la art. 4.3 din contract nu este împiedicată de faptul că practicarea unei dobânzi variabile este permisă de legislaţia bancară. Caracterul abuziv al clauzelor nu este determinat de o eventuală nelegalitate a acestora, ci de modul în care acestea au fost formulate şi inserate în cuprinsul contractului cu o raportare distinctă la condiţiile prevăzute în Legea nr. 193/2000.

Deşi reclamanta a invocat caracterul abuziv al clauzei inserate la art. 4.3 în integralitate, prima parte a acestui articol care stabileşte că în primul an de creditare dobânda curentă este de 3,9% nu a fost criticată. De altfel, dobânda astfel stabilită are un caracter clar şi inteligibil şi reprezintă preţul contractului pentru primul an de creditare, astfel că nu se poate susţine caracterul abuziv al acesteia, motiv pentru  are se va respinge cererea sub acest aspect.

Pârâta a susţinut că între părţi a fost încheiat un act adiţional în conformitate cu prevederile OUG nr. 50/2010. Actul adiţional invocat(f. 86-90 din dosarul judecătoriei) nu cuprinde elemente în funcţie de care să se stabilească legătura acestuia cu contractul de credit şi nu există nicio dovadă a faptului că acest act a fost comunicat reclamantei şi că actul a fost acceptat în mod expres sau tacit de către parte, astfel că înscrisul invocat nu este opozabil reclamantei.

Faţă de considerentele redate, instanţa a constatat caracterul abuziv şi, pe cale de consecinţă, nulitatea următoarelor clauze inserate la art. 4.3 din contractul de credit nr. RCO021057000179/6.09.2007 care permite băncii să modifice valoarea dobânzii revizuibile în funcţie de evoluţia pieţei financiare sau de politică de credite a băncii, urmând să aducă la cunoştinţa împrumutatului noua rată a dobânzii în modalităţile menţionate în „Condiţiile generale de derulare a operaţiunilor bancare”.

În ceea ce priveşte comisionul de acordare credit şi comisionul de administrare, instanţa, raportat la jurisprudenţa comunitară, a apreciat că acestea nu fac parte din preţul contractului, astfel că pot fi analizate prin raportare la dispoziţiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 deoarece au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esenţa însăşi a raportului contractual.

Comisionul de procesare este prevăzut de art. 6.1 din contractul de credit încheiat între părţi şi a fost stabilit la 1,50% din suma împrumutată şi plătit la momentul acordării creditului. S-a reţinut că acest comision a fost reţinut din suma acordată cu titlu de credit şi a fost luat în calcul ca şi componentă a creditului, fiind supusă restituirii prin aplicarea aceloraşi dobânzi şi comisioane ca şi pentru suma de care consumatorii au beneficiat în mod efectiv cu titlu de împrumut. Tribunalul apreciază că nu se poate reţine că acest comision a fost perceput pentru analiza dosarului clientului deoarece în aceste condiţii nu este justificată perceperea acestuia în funcţie de valoarea creditului acordat din moment ce operaţiunile de analiza a dosarului implică pentru bancă aceleaşi costuri, indiferent de suma împrumutată. Inserarea clauzei în contract, fără a se justifica şi serviciile prestate de bancă în schimbul sumei încasate nu face decât să mărească în mod nejustificat costul creditului, creează un dezechilibru semnificativ între dreptul băncii de a percepe acest comision şi serviciile prestate în favoarea consumatorului şi încalcă buna credinţă pe care părţile trebuie să o manifeste în relaţiile contractuale, motiv pentru care se apreciază că această clauză are un caracter abuziv în sensul Legii nr. 193/2000. De asemenea, s-a reţinut că banca nu a făcut dovada caracterului negociat al acestei clauze, sarcina probei revenindu-i conform art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000, astfel că sunt îndeplinite toate condiţiile pentru a se reţine caracterul abuziv al comisionului de procesare credit.

În ceea ce priveşte comisionul de administrare prevăzut de art. 6.3 din contract, instanţa a reţinut faptul că potrivit acestui text pentru creditul acordat, reclamanta trebuie să plătească un comision de administrare de 0,2% aplicat la valoarea soldului creditului. Acest comision a fost perceput pentru monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului, precum şi a îndeplinirii oricăror alte obligaţii asumate de consumator în baza contractului de credit.

Nici clauza privind comisionul de administrare nu a fost negociată cu reclamanta.

Cu privire la acest comision, instanţa a reţinut că în contractul încheiat nu se oferă nici o explicaţie cu privire la motivul pentru care a fost prevăzut. În întâmpinare, pârâta a arătat că activitatea de administrare  a unui credit este complexă şi include o serie de operaţiuni ce se derulează pe întreaga durată a creditului, respectiv calcului dobânzii, verificarea îndeplinirii obligaţiilor de plată lunare, verificarea garanţiilor. Pârâta a arătat că toate aceste activităţi au fost rezumate generic prin sintagma „monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului, precum şi a îndeplinirii oricăror alte obligaţii asumate de consumator în baza contractului de credit”. Însă această explicaţie, aptă să asigure un echilibru al prestaţiilor a fost oferită reclamantei ulterior încheierii contractului, ca urmare a promovării cererii de chemare în judecată. Caracterul abuziv al unei clauze se apreciază în funcţie de forma acesteia la momentul încheierii contractului, iar nu în funcţie de intenţia avută în vedere de una dintre părţi, în cazul de faţă banca, dar care nu a fost adusă la cunoştinţa părţii.

În principiu, preţul total al creditului, care include şi costurile funcţionării serviciilor din cadrul băncii, trebuie să se regăsească în dobânda percepută. Perceperea separată a unui comision nu este interzisă, dar trebuie să corespundă unui serviciu oferit de către bancă care să poată fi identificat în contract, iar consumatorul trebuie să cunoască motivul pentru care i se percepe acel comision şi trebuie să aibă reprezentarea contraprestaţiei băncii pentru acel comision.

În condiţiile în care în contract nu s-a oferit nici o explicaţie pentru perceperea acestui comision şi comisionul se calculează prin raportare la soldul creditului, luând în considerare şi valoarea la care s-a perceput acest comision, respectiv de la 370,05 CHF la data de 12.10.2007 până la 238,31 CHF la data de 14.09.2015(f. 130-132 din dosarul tribunalului), valori care sunt destul de ridicate raportat la serviciile pretins a fi prestate de către bancă, instanţa a reţinut că, în realitate, pârâta a urmărit să mascheze o parte din dobândă sub forma comisionului de administrare, pentru a avea posibilitatea de a lansa pe piaţă o ofertă de credit cu dobândă atractivă şi de a profita de vulnerabilitatea unor clienţi mai puţin informaţi, care au fost atraşi de dobândă, fără a verifica costurile ascunse ale creditului. O astfel de practică este contrară cerinţelor bunei-credinţe, şi este de natură să îi pună pe consumatori în situaţia de a achita, practic, două dobânzi – una ca atare, cea de a doua mascată sub forma comisionului de administrare, ceea ce este de natură să creeze un dezechilibru contractual semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Având în vedere că raportul juridic dedus judecăţii s-a născut anterior intrării în vigoare a OUG nr. 50/2010, această dispoziţie legală nu poate fi avută în vedere la soluţionarea prezentului litigiu.

Faţă de cele reţinute, instanţa a reţinut existenţa caracterului abuziv în sensul art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 şi în ceea ce priveşte comisionul de administrare, motiv pentru care se va constata nulitatea absoluta a clauzei inserate în art. 6.3 din contract.

Capitolul C.2.6 din Condiţiile generale de derulare a operaţiunilor bancare are obiect „Situaţii neprevăzute. Nedisponibilitatea monedei facilităţii. Costuri majorate” şi cuprinde clauze care permit băncii pârâte să perceapă costuri suplimentare în cazul în care apar modificări, inclusiv de interpretare, a actelor normative aplicabile şi care au ca rezultat creşterea costurilor băncii legate de contractul încheiat cu reclamanta sau limitează posibilităţile băncii de a acorda credite. Având în vedere că, în eventualitatea creşterii costurilor băncii cu creditul acordat, această creştere urmează a fi suportată în mod exclusiv de către consumator, în mod evident se creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în defavoarea consumatorului. Pe de o parte, reclamanta ar fi ţinută să remită băncii sume de bani ce pot fi stabilite în mod discreţionar în condiţiile în care nu sunt definite criterii precise şi obiective, contrar principiului bunei-credinţe, iar pe de altă parte această secţiune nu cuprinde clauze similare şi în favoarea consumatorului, excluzând orice împrejurare care ar permite acestuia să-şi ajusteze propriul cost al creditului.

Prin aceste clauze contractuale banca transferă către reclamantă orice costuri care exced noţiunii de obiect principal al contractului ce ar putea apărea ulterior încheierii contractului, a căror apariţie şi cuantum sunt imprevizibile şi fără vreo legătură cu vreo culpă a reclamantei. În plus, aceste costuri pot să nu aibă nicio legătură cu împrumutul ce face obiectul contractului analizat.

Aceste clauze contractuale creează, fără putinţă de tăgadă, în detrimentul reclamantei şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor astfel încât, având în vedere lipsa dovedirii negocierii acesteia, instanţa a constatat că este abuzivă, din perspectiva art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

Clauza inserată în art. C.3.1, paragraful 5 din condiţiile generale care permite băncii să efectueze schimbul valutar în numele şi pentru împrumutat, utilizând propriile cotaţii, urmând ca eventualele diferenţe de curs valutar să fie suportate de aceasta are un caracter abuziv prin raportare la faptul că se impune reclamantei propriul curs valutar, fără a da posibilitatea acesteia să achiziţioneze moneda creditului necesară plăţii ratei de la o altă unitate bancară şi să efectueze astfel plata.

Ca efect al nulităţii clauzelor reţinute ca fiind abuzive, se impune repunerea părţilor în situaţia anterioară şi restituirea de către bancă a sumelor încasate în temeiul acestor clauze. Pârâta a invocat excepţia prescripţiei dreptului la acţiune pentru sumele plătite anterior celor trei ani anteriori formulării cererii de chemare în judecată.

Analizarea acestei excepţii impune stabilirea tipului de nulitate incident în cauză în funcţie de natura interesului ocrotit. Nerespectarea, la încheierea actului juridic, a unei norme ce ocroteşte un interes general atrage nulitatea absolută, iar nerespectarea unei norme care ocroteşte în interes personal atrage nulitatea relativă a actului juridic. Legea nr. 193/2000 cuprinde norme imperative, ce ocrotesc un interes general, acela de a proteja consumatorii, persoane fizice sau grupuri de persoane fizice ce acţionează în scopuri personale, împotriva clauzelor abuzive inserate în contracte de profesionişti, care acţionează în cadrul activităţii lor comerciale, industriale sau de producţie.

Legea nr. 193/2000 transpunere în legislaţia românească Directiva nr. 93/13/CEE, iar potrivit jurisprudenţei Curţii Europene de Justiţie, dispoziţiile Directivei nr. 93/13/CEE sunt de ordine publică. Astfel, în cauza C-76/10 Pohotovost’ s.r.o. vs. Iveta Corčkovská, s-a precizat că „dată fiind natura şi importanţa interesului public pe care se întemeiază protecţia pe care Directiva nr.93/13/CEE o asigură consumatorilor, art.6 din acesta trebuie să fie considerat ca o normă echivalentă cu normele naţionale care ocupă, în cadrul ordinii interne, rangul de ordine publică. În acelaşi sens, în cauza C-241/98 Salvat Editores SA vs. José M. Sánchez Alcón Prades C-241/98, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a recunoscut judecătorului naţional puterea de a declara din oficiu, ca nule, clauzele abuzive ale unui contract, reţinându-se că această putere „se încadrează pe deplin în contextul general al protecţiei speciale pe care directiva tinde să o recunoască interesului colectivităţii, care, făcând parte din ordinea publică economică, depăşeşte interesele specifice ale unor părţi. Există, cu alte cuvinte un interes public ca aceste clauze prejudiciabile pentru consumator să nu-şi producă efectele”.

Ca atare, raportat la faptul că Directiva nr. 93/13/CEE transpusă în legislaţia naţională prin  Legea nr. 193/2000 urmăreşte protejarea unui interes public şi că trebuie să se realizeze o interpretare unitară a normelor comunitare, urmează a se reţine că sancţiunea care intervine în cazul constatării caracterului abuziv al unor clauze este cea a nulităţii absolute.

Sub aspectul prescripţiei, nulitatea absolută poate fi invocată oricând, astfel că dreptul la acţiune al reclamantei, care are calitatea de consumator în sensul Legii nr. 193/2000, nu poate fi apreciat ca prescris în ceea ce priveşte constatarea caracterului abuziv al clauzelor inserate în contractul de credit.

În ceea ce priveşte prescripţia dreptului material la acţiune al reclamanţilor cu privire la obligarea pârâtei la restituirea sumelor reprezentând comisionul de administrare, comisionul de procesare şi dobânda percepută în mod abuziv, se reţine conţinutul patrimonial al dreptului şi caracterul prescriptibil al acţiunii, conform art. 1 alin. 1 din Decretul nr. 167/1958, însă termenul de prescripţie de 3 ani începe sa curgă de la data când se naşte dreptul la acţiune, respectiv de la data la care s-a constatat, în mod definitiv, nulitatea absolută a clauzelor abuzive. Reţinând că anterior constatării nulităţii absolute a clauzelor abuzive nu era născut dreptul reclamantei de a solicita repunerea părţilor în situaţia anterioară, nu se poate reţine nici împlinirea termenului general de prescripţie pentru pretenţiile băneşti formulate de aceasta.

Prin restituirea acestor sume se realizează repunerea părţilor în situaţia anterioară, ca efect principal al constatării nulităţii absolute. Principiul restabilirii situaţiei anterioare este acea regulă de drept potrivit căreia tot ce s-a executat în baza unui act juridic anulat trebuie restituit, astfel încât părţile raportului juridic să ajungă în situaţia în care acel act juridic nu s-ar fi încheiat. Nu poate fi exclusă aplicarea dreptului comun în materia litigiilor întemeiate pe dispoziţiile Legii nr. 193/2000, respectiv pentru acele situaţii în care legiuitorul nu a înţeles să instituie norme derogatorii. De altfel, potrivit art. 6 alin. 1 din Directiva 93/13, statele membre stabilesc că clauzele abuzive utilizate într-un contract încheiat cu un consumator de către un vânzător sau un furnizor, în conformitate cu legislaţia internă, nu creează obligaţii pentru consumator, iar contractul continuă să angajeze părţile prin aceste clauze, în cazul în care poate continua să existe fără clauzele abuzive. Astfel, chiar din conţinutului directivei rezultă că pentru consumator nu sunt create obligaţii prin clauzele abuzive utilizate în contract, iar în ipoteza constatării existenţei clauzelor abuzive directiva nu limitează modalităţile prin care legislaţia naţională trebuie să asigure restabilirea egalităţii între părţile contractante. Repunerea părţilor în situaţia anterioară asigură realizarea scopului directivei, respectiv acela ca prin clauzele abuzive utilizate într-un contract să nu se creeze obligaţii pentru consumator, astfel că soluţia instanţei de restituire a sumelor plătite în baza clauzelor anulate este legală.

Drept urmare, instanţa a respins excepţia prescripţiei dreptului la acţiune invocată de pârâta RAIFEISSEN BANK SA şi va obliga pârâta să restituie reclamantei suma de 2.734,33 CHF cu titlu de comision de procesare, suma încasată cu titlu de comision de administrare în baza contractului, precum şi dobânda încasată peste valoarea de 3,9% pe an, începând cu data de 12.10.2008, inclusiv-dată de la care dobânda a devenit revizuibilă, şi până la emiterea unui nou grafic de rambursare, sau echivalentul în lei al acestor sume la data efectuării plăţii.

La sumele datorate urmează a fi plătită şi dobânda legală prevăzută de art. 1 alin. 3 şi art.  3 alin. 2 din OG nr. 13/2011, începând cu data de 16.09.2014 şi până la data plăţii, astfel cum s-a solicitat prin cererea de chemare în judecată.

Cererile prin care reclamanta urmăreşte ca prin intermediul instanţei de judecată să obţină stabilirea cuantumului dobânzii la nivelul de 3,9% pe an, stabilizarea cursului de schimb valutar şi conversia monedei creditului urmează a respinse ca neîntemeiate.

În jurisprudenţa comunitară, în cauza C-618/10 Banco Espanol de Credito SA/Joaquin Calderon Camino, CJUE a hotărât că instanţa naţională nu poate modifica conţinutul unei clauze abuzive care figurează într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor şi un consumator.  În ceea ce priveşte modul de redactare a articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13, s-a constatat, pe de o parte, că prima teză a acestei dispoziţii, deşi acordă statelor membre o anumită marjă de autonomie în ceea ce priveşte definirea regimurilor juridice aplicabile clauzelor abuzive, impune totuşi în mod expres obligaţia de a prevedea că respectivele clauze „nu creează obligaţii pentru consumator”. Curtea a interpretat această dispoziţie în sensul că instanţele naţionale care constată caracterul abuziv al unor clauze contractuale trebuie să stabilească toate consecinţele care decurg, potrivit dreptului naţional, din această constatare, pentru ca respectivele clauze să nu creeze obligaţii pentru consumatori. Pe de altă parte, instanţele naţionale au numai obligaţia de a exclude aplicarea unei clauze contractuale abuzive pentru ca aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce priveşte consumatorul, fără a avea posibilitatea să modifice conţinutul acesteia. S-a statuat că, în cazul în care instanţa naţională ar avea posibilitatea să modifice conţinutul clauzelor abuzive care figurează în astfel de contracte, o asemenea posibilitate ar putea aduce atingere realizării obiectivului pe termen lung urmărit prin articolul 7 din Directiva 93/13. Astfel, această posibilitate ar contribui la eliminarea efectului descurajator pe care îl are asupra vânzătorilor sau furnizorilor faptul că astfel de clauze abuzive nu sunt pur şi simplu aplicate în ceea ce priveşte consumatorul, în măsura în care aceştia ar fi în continuare tentaţi să utilizeze clauzele menţionate, ştiind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totuşi completat de instanţa naţională în măsura în care este necesar, garantând astfel interesul respectivilor vânzători sau furnizori.  Ca urmare a acestui fapt, în cazul în care instanţei naţionale i-ar fi acordată o astfel de posibilitate, aceasta nu ar fi în măsură să garanteze, prin ea însăşi, o protecţie a consumatorului la fel de eficace ca cea care rezultă din neaplicarea clauzelor abuzive.

Ulterior prin hotărârea pronunţată în cauza C-26/13 Kásler şi Káslerné Rábai vs. OTP Jelzalogbank Zrt, CJUE a atenuat efectele hotărârii menţionate anterior, statuând că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul ca aceasta dispoziţie nu se opune unei norme de drept naţional care permite instanţei naţionale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuirea acesteia cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv.

Astfel, din aceste hotărâri ale instanţei comunitare rezultă că instanţa naţională poate interveni în contractul părţilor şi poate modifica acele clauze constate ca fiind abuzive doar în cazul în care există o normă de drept naţional care permite instanţei naţionale să remedieze nulitatea clauzei respective prin înlocuirea acesteia cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv. Legislaţia naţională română consacră principiul libertăţii contractuale care nu este atenuat printr-o normă supletivă care să permită instanţei de judecată să stabilească nivelul dobânzii unui contract de credit în sensul urmărit de apelantul din prezenta cauză.

Astfel, faţă de cele reţinute anterior, instanţa nu poate suplini voinţa părţilor prin stabilirea nivelul dobânzii contractuale la 3,9% pe an, încălcând acordul acestora care la momentul încheierii contractului au stabilit că după primul an de creditare dobânda curentă devine revizuibilă. Prin stabilirea cuantumului dobânzii la nivelul solicitat de reclamantă s-ar aduce atingere forţei obligatorii a contractului, cu atât mai mult cu cât caracterul revizuibil al dobânzii nu a fost apreciat ca fiind abuziv. Art. 4.3 din contact are o componentă abuzivă numai în ceea ce priveşte posibilitatea acordată băncii de a stabili în mod unilateral cuantumul acestei dobânzi variabile. Revine părţilor contractante să stabilească pe baza unei negocieri reale şi efective şi în baza acordului acestora liber exprimat, să modifice clauza declarată nulă sub aspectul modului de determinare a dobânzii variabile.

În ceea ce priveşte cererea având ca obiect stabilizarea cursului valutar CHF – leu la nivelul de la momentul încheierii contractului de credit, instanţa reţine că argumentele aduse de reclamantă în susţinerea acestei cereri vizează neîndeplinirea de către pârâtă a obligaţiei de consiliere a consumatorului la momentul încheierii actului şi teoria impreviziunii

Obligaţia de informare a consumatorului invocată de reclamantă şi prevăzută de art. 18 din OG nr. 21/1992 vizează caracteristicile esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite de către operatorii economici, astfel încât consumatorii să aibă posibilitatea de a face o alegere raţională, în conformitate cu interesele lor, între produsele şi serviciile oferite şi să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinaţiei acestora, în deplină securitate.

Nu se poate reţine că pârâta a omis informarea reclamantei asupra riscului de hiper-valorizare a CHF deoarece nu se putea impune băncii furnizarea unei estimări precise asupra evoluţiei pe termen lung a cursului CHF – leu în cadrul obligaţiei generale de informare corectă şi completă aparţinând profesionistului deoarece acest curs nu este rezultatul serviciilor financiare acordate sau a activităţii specifice ce o desfăşoară. Obligaţii similare au fost introduse ulterior încheierii contractului, prin Regulamentul BNR nr. 24/2011, care însă impune avertizarea asupra posibilităţii şi consecinţelor creşterii costului creditului în cazul materializării riscului valutar, fără a se putea în mod rezonabil pretinde estimarea precisă a evoluţiei cursului valutar pe durată îndelungată.

Teoria impreviziunii, invocată de asemenea de către reclamantă, constă în recunoaşterea, ca subînţeleasă în condiţiile art. 981 c.civ., în contracte a clauzei conform căreia dacă între momentul încheierii contractului şi cel al executării acestuia au apărut evenimente imprevizibile care au schimbat fundamental condiţiile economice sau de altă natură existente în momentul realizării acordului iniţial de voinţă al părţilor, făcând sensibil mai anevoioasă prestaţia uneia dintre ele, principiul forţei obligatorii a contractului instituit de art. 969 c.civ., nu mai acţionează, instanţa de judecată având posibilitatea, independent de existenţa în contract a unei clauze in acest sens, să procedeze la reaşezarea contractului în funcţie de noile împrejurări.

Astfel, teoria impreviziunii se aplică atunci când ulterior încheierii contractului apare un dezechilibru între prestaţiile părţilor, provocat de circumstanţe imprevizibile, de exemplu criza economica sau inflaţia. Sub acest aspect, modificarea cursului unei monede străine în raport cu leul în perioada lungă a derulării contractului nu poate fi considerată ca o situaţie imprevizibilă, fluctuaţiile cursului valutar fiind obişnuite pe piaţă şi cunoscute de orice persoană, chiar cu cunoştinţe minime în domeniul financiar-bancar. Astfel teoria impreviziunii invocată de reclamantă nu este aptă a determina stabilizarea cursului valutar la momentul încheierii contractului.

În ceea ce priveşte clauza de risc valutar, s-a reţinut că potrivit art. 5.1 din contract, respectiv art. C.3.1 din condiţiile generale ale contractului rambursarea ratelor lunare se face în moneda în care  s-a acordat creditul. Împrumutul a fost acordat în CHF, iar reclamanta s-a obligat să restituie ratele tot în CHF. De asemenea, prin art. C.3.2-ultimul paragraf din condiţiile generale, clientul a arătat că are cunoştinţă de riscurile de curs valutar pe care le implică acordarea creditului în valută, asumându-şi aceste riscuri. Faptul că pe parcursul derulării contractului de credit cursul CHF a fluctuat şi a avut consecinţe grave asupra capacităţii reclamantei de a restitui ratele nu constituie un motiv de stabilire a cursului valutar în funcţie de evoluţia existentă la data contractării împrumutului.

S-a reţinut că prevederile contractuale sunt clare şi inteligibile în sensul că s-a acordat un împrumut în valoare de 185.023,09 CHF, iar tragerea s-a făcut în moneda creditului, sub acest aspect starea de fapt fiind diferită de cea reţinută de CJUE prin hotărârea pronunţată în cauza Kasler contra OTP Ungaria.

În materia împrumutului, art. 1584 C.civ. din 1864, consacră principiul nominalismului, potrivit căruia împrumutatul trebuie să înapoieze suma nominal primită, oricare ar fi variaţia valorii acesteia. Astfel, în cazul creditului acordat în valută, nu banca a instituit printr-o clauză în contract regula nominalismului, această regulă fiind instituită prin lege, iar dispoziţiile legale nu intră sub incidenţa evaluării caracterului abuziv.

Însă raportat la conţinutul clauzei inserate în art. 5.1 din contract care prevede că rambursarea ratelor lunare se va face în moneda în care s-a acordat creditul, instanţa a reţinut că această clauză are ca obiect modalitatea de restituire a creditului şi intră sub incidenţa art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000. Deşi nu s-a probat caracterul negociat al clauzei, celelalte condiţii impuse jurisprudenţa comunitară nu sunt îndeplinite deoarece clauza este exprimată într-un limbaj inteligibil care să permită consumatorului să prevadă consecinţele ce decurg din cuprinsul clauzelor contractului. Reclamanta şi-a asumat implicit, la momentul contractării creditului într-o monedă străină, posibilitatea modificării pe viitor a cursului valutar, iar aceasta nu poate fi considerată abuzivă, generatoare de dezechilibru semnificativ în defavoarea uneia dintre părţi, deoarece fluctuaţiile ar fi putut opera în mod variat, în favoarea sau defavoarea oricăreia dintre părţi, într-un grad mai mare sau mai mic. În acest sens nu se poate susţine că banca a omis să informeze consumatorul cu privire la riscurile reprezentate de fluctuaţiile cursului valutar, un astfel de risc fiind asumat de ambele părţi contractante, după cum o eventuală cunoaştere de către bancă a modului în care urma de evolueze cursul valutar nu a fost probată, astfel că sub acest aspect nu a fost răsturnată nici prezumţia de bună-credinţă.

Dezechilibrul invocat de reclamantă a apărut ulterior semnării contractului din cauza unor factori externi (modificarea cursului CHF-leu) şi depăşeşte cadrul regimului nulităţii care priveşte încălcarea cerinţelor legale la data încheierii actului juridic.

Drept urmare, s-a apreciat ca fiind neîntemeiate şi cererile având ca obiect modificarea art. 5.1 din contractul de credit, art. C.3.1 primul paragraf şi art. C.3.2-ultimul paragraf din condiţiile generale de creditare şi conversia monedei de acordare a creditului din CHF în LEU, iar ca o consecinţă a respingerii acestor cereri principale, urmează a fi respinsă şi cererea accesorie având ca obiect restituirea diferenţei dintre ratele achitate şi cele calculate ca urmare a stabilizării cursului.

Cheltuielile de judecată efectuate de reclamantă în prezenta cauză constau în onorariu de avocat în cuantum de 13.605,28 lei dovedit prin înscrisurile de la filele 267-268 din dosar. Având în vedere că pretenţiile reclamantei au fost admise în parte, în conformitate cu dispoziţiile art. 453 alin. 2 C.pr.civ. s-a dispus reducerea acestor cheltuieli la suma de 7.000 lei şi obligarea pârâtei RAIFEISSEN BANK SA la plata acestora, reţinând culpa procesuală a pârâtei.

Cererea de chemare în judecată formulată în contradictoriu cu pârâta Agenţia Raifeissen Dorobanţilor-Casa Ta a fost respinsă având în vedere că această agenţie a avut numai calitatea de a reprezenta banca la încheierea contractului de credit, iar nu calitatea de parte contractantă.

II.Împotriva acestei sentinţe a declarat apel  reclamanta Jamgossian Melania-Ioana, solicitând admiterea acestuia cu consecinţa modificării în parte a hotărârii apelate, în sensul admiterii în întregime a acţiunii introductive; cu obligarea intimatelor la plata în întregime a cheltuielilor de judecată depuse de reclamanta în faţa primei instanţe.

În motivele de apel se arată că prin soluţia pronunţată, instanţa de fond a admis în parte acţiunea reclamantei respingând însă câteva dintre petitele acţiunii introductive astfel cum a fost aceasta modificată, şi anume: solicitarea privind modificarea art. 4.3 din contractul de credit, în sensul că, ulterior primului an al perioadei contractuale, dobânda curentă va rămâne fixă, şi anume 3,9%; solicitarea privind obligarea pârâtelor la stabilizarea cursului de schimb CHF – leu de la momentul semnării contractului, curs care să fie valabil pe toată perioada derulării contractului;  solicitarea privind constatarea caracterului abuziv şi de modificare a art. 5.1 din contractul de credit, a art. C.3.1 -primul paragraf şi a art. C.3.2-ultimul paragraf din Condiţiile generale de creditare; solicitarea privind obligarea băncii la conversia monedei creditului din CHF în RON; solicitarea privind obligarea pârâtelor la restituirea diferenţei dintre ratele achitate de reclamantă si ratele calculate în funcţie de cursul de schimb CHF-leu din momentul semnării contractului de credit. De asemenea, instanţa de fond nu a precizat în cuprinsul hotărârii care este cuantumul sumelor pe care banca trebuie să le restituie reclamantei ca urmare a admiterii petitului privind restituirea diferenţei dintre dobânda efectiv percepută de bancă şi cea calculată la procentul de 3,9%, deşi reclamanta a precizat şi a probat cuantumul acestor sume.

Soluţia primei instanţe de respingere a solicitărilor mai sus redate ca fiind netemeinică, pentru considerentele ce vor fi expuse în cele ce urmează.

Instanţa de fond susţine că nu poate modifica conţinutul unei clauze contractuale (pag. 30, paragraful 3 din sentinţă), iar soluţia pe care o propune reclamanta în ce priveşte calcularea dobânzii pentru viitor este aceea de a negocia dobânda cu banca. Această soluţie a primei instanţe este însă neîntemeiată, prin raportare la următoarele aspecte:

Legea 193/2000 (art. 13 din aceasta) permite intervenţia instanţei în contracte în sensul obligării băncii la modificarea contractelor de credit ulterior constatării caracterului abuziv al unora dintre clauze.

Hotărârea primei instanţe în ce priveşte dobânda contractului pentru viitor nu poate fi pusă în executare. Astfel cum stau în prezent lucrurile, modul de formare a dobânzii variabile a fost considerat de instanţă abuziv, însă nu a fost precizat ce dobândă se va putea percepe în temeiul contractului de credit.

Această soluţie pune reclamanta într-o postură extrem de ingrată, fiind lăsată din nou la bunul plac al băncii în ce priveşte reglementarea dobânzii. Or prin prezentul litigiu reclamanta a urmărit tocmai aducerea în acord cu prevederile din legislaţia protecţiei consumatorului chestiunea fluctuaţiei dobânzii în funcţie de bunul plac al băncii.

Prin urmare, refuzul instanţei de a preciza în mod clar care va fi dobânda creditului ulterior primului an de creditare pune reclamanta din nou în postura de victimă a politicilor abuzive ale băncii şi lipseşte astfel de eficienţă prezentul demers judiciar. Deşi instanţa a constatat caracterul abuziv al clauzei ce reglementează dobânda variabilă, a refuzat însă să pronunţe o soluţie eficientă din punct de vedere practic, pronunţând în schimb o soluţie care blochează orice mijloace de acţiune în sensul transparentizării modului de formare a dobânzii şi care o menţine reclamanta în aceeaşi poziţie de vulnerabilitate în faţa abuzurilor băncii.

În raport de considerentele evocate se impune ca hotărârea instanţei de fond să fie cenzurată sub acest aspect.

Raportat la prevederile contractuale şi la declararea ca fiind abuzivă a art. 4.3 sub aspectul posibilităţii modificării dobânzii de către bancă în funcţie de propriile politici, instanţa de control judiciar trebuie să clarifice faptul dobânda pentru viitor este de 3,9%. Aceasta ar fi singura soluţie corectă faţă de constatarea nulităţii absolute parţiale a art. 4.3 din contract.

Susţinerea potrivit căreia părţile ar trebui să negocieze cuantumul dobânzii constituie o manifestare clară a refuzului instanţei de a soluţiona pretenţiile reclamantei, echivalând cu o denegare de dreptate. Instanţa este ţinută a pronunţa o soluţie coerentă, care să poată fi executată, pusă în practică. Or secţiunile din hotărârea primei instanţe care oferă ca şi soluţie pentru formarea dobânzii posibilitatea negocierii nu îndeplinesc aceste condiţii. Soluţia propusă de instanţă, şi anume aceea privind negocierea dobânzii, este pe de-o parte eronată din punct de vedere juridic, şi pe de altă parte o variantă care pune reclamanta într-o poziţie de inferioritate economică probabil chiar mai accentuată decât cea în care se află în prezent.

Soluţia instanţei prin care obligă părţile sau le sugerează să negocieze prevederile unui contract, nesoluţionând pretenţiile concrete ale reclamantului, este în mod evident o soluţie nelegală. Singura ipoteză în care instanţa ar putea pronunţa o astfel de soluţie ar fi în cazul în care contractul ar conţine o clauză de hardship,cerinţă neîndeplinită în speţă.

Din moment ce până în prezent banca a dat dovadă de o lipsă totală de transparenţă şi previzibilitate privind modul de formare a dobânzii, şi nefiind constrânsă în vreun fel de instanţă la a transparentiza modul de formare a acesteia, şi nici să ţină cont de marja dobânzii ce apare în contract (3,9%), este evident că banca nu va fi deloc dispusă să negocieze cu reclamanta.

De altfel, şi dacă banca ar dori să negocieze modul de formare a dobânzii, se ivesc următoarele întrebări:            în funcţie de ce repere va fi ţinută să o facă, din moment ce instanţa nu o obligă să respecte nici singura marjă din contract, şi anume cea de 3,9; în ce mod ar trebui să reacţioneze reclamanta, în ipoteza în care banca ar propune o marjă fixă de 5%, 8%, 10% etc. + Libor, din moment ce orice marjă ar propune banca aceasta ar fi străină de prevederile contractului asumate iniţial de şi care conţineau marja din primul an de 3,9?Cum ar putea apelanta să negocieze cu banca, ce mecanisme de constrângere ar avea reclamanta asupra acesteia pentru a o determina să poarte o negociere efectivă (nu formală) şi corectă? Este evident că banca, în poziţia sa de dominanţă economică, şi în lipsa vreunei constrângeri impuse de către instanţă, nu va negocia niciodată cu reclamanta dobânda contractelor, ci îi va propune o dobândă raportat la care aceasta va avea doar două variante: să o accepte sau nu. Or neacceptarea ei ar atrage rezilierea contractului, cu obligarea la restituirea sumei împrumutate, fapt care nu este posibil întrucât reclamanta nu dispune de lichidităţile necesare. Aşadar, cum ar putea fi numită negociere ipoteza în care reclamanta  ar avea doar o opţiune – aceea de a accepta dobânda impusă de bancă, indiferent de cuantumul acesteia?

Toate acestea sunt întrebări la al căror răspuns instanţa de fond nu a reflectat, alegând în schimb să pronunţe o soluţie aparent favorabilă reclamantei în ce priveşte dobânda, însă care nu poate fi pusă în executare pentru viitor.

Soluţia primei instanţe raportat la încălcarea obligaţiei de consiliere de către pârâtă este eronată. Obligaţia de consiliere ce revine băncii are două componente, şi anume: aceea de a pune la dispoziţia clientului toate informaţiile necesare astfel încât acesta să ia o decizie în cunoştinţă de cauză, fiindu-i asigurat deci accesul la toate informaţiile ce îl ajută să anticipeze efectele pecuniare ale contractării creditului; aceea de a nu ascunde în mod deliberat clientului informaţii pe care, dacă clientul le-ar cunoaşte, nu ar mai contracta respectivul credit.

            În opinia apelantei, banca nu şi-a îndeplinit obligaţia de consiliere în ce o priveşte pe reclamantă prin raportare la niciuna dintre cele două componente. Experţii din cadrul băncii cunoşteau riscul supraevaluării CHF în raport cu leul, dat fiind minimul istoric la care se afla CHF la acel moment. Cu toate acestea, banca a înţeles să prezinte moneda CHF ca fiind cea mai sigură monedă, şi de asemenea a ataşat contractelor în CHF o dobândă mai mică decât creditelor în alte monede, tocmai pentru a-l face pe consumator să opteze pentru un credit în această monedă.

Ca urmare a acestei atitudini duplicitare a intimatei, reclamanta a acceptat contractarea creditului în CHF, deşi nu avea nevoie de lichidităţi în moneda respectivă, iar în prezent se confruntă cu obligaţia extrem de împovărătoare de a achita rate la un nivel dublu faţă de cel iniţial, ca urmare a dublării cursului CHF-LEU.

Având în vedere poziţiile de inegalitate de pe care acţionează părţile si in vederea asigurării unei angajări in deplina cunoştinţa de cauza a consumatorului in contractele de credit, este instituită in sarcina operatorului economic – banca, care are o poziţie dominanta in raport cu consumatorul – obligaţia informării in mod complet, corect si precis a celui din urma cu privie la aspectele esenţiale ale produsului/serviciului oferit (art. 18 din OG 21/1992), si implicit cu privire la implicaţiile indatorarii pe un termen foarte îndelungat si la riscurile pe care le implică fluctuaţiile cursului valutar.

Culpa în acordarea de credite in monede exotice, cum este şi francul elveţian, şi prezentarea lor într-o lumină mai favorabilă faţă de alte credite în lei sau în euro, aparţine exclusiv băncii. în 2007 când deja se preconiza prăbuşirea creditelor în SUA, în România încă era un adevărat paradis al creditelor. În momentul respectiv existau bănci care trebuiau să facă volume de creditare şi nu mai aveau cum să facă volume de creditare întrucât creditele de retail în lei şi în euro erau epuizate ca putere de dezvoltare. Şi atunci au decis să facă credite în franci cu orice risc pentru că numai aşa puteau să-şi dezvolte volumele de creditare.

Obligaţia de consiliere ce incumbă băncii a fost confirmată de altfel şi de CJUE în jurisprudenţa sa .

Nu doar CJUE a adoptat această poziţie jurisprudenţială, ci şi instanţele române. Astfel, Tribunalul Vâlcea (dos. 7305/288/2014), Tribunalul Bucureşti (dos. 11552/3/2015) şi Tribunalul Specializat Cluj (dos. 121/1285/2015) au dispus stabilizarea cursului CHF-leu la nivelul de la momentul încheierii contractului de credit. Această orientare jurisprudenţială este una corectă, urmând-o şi pe cea de la nivel european, şi se impune a fi urmată de restul instanţelor române.

 

Se impune de asemenea corectarea soluţiei primei instanţe cu privire la respingerea solicitării de constatare a caracterului abuziv al art. C.3.2-ultimul paragraf din Condiţiile generale, întrucât această prevedere contractuală plasează riscul valutar exclusiv în sarcina apelantei.

Plasarea riscului valutar exclusiv în sarcina împrumutatului rezultă şi 4.3 din contract, care stabileşte că banca poate modifica dobânda ulterior primului an de creditare conform propriei sale voinţe, şi de asemenea din art. C.2.6 din Condiţiile generale, care prevăd că banca poate schimba moneda creditului în cazul în care ar interveni unele împrejurări care ar face ca respectivul contract să nu mai fie la fel de profitabil pentru ea. În concluzie, o eventuală scădere a cursului leu-CHF ar fi fost „gestionată” de bancă exclusiv în favoarea sa prin majorarea dobânzii ori prin schimbarea monedei creditului.

Aşadar, din modul în care este reglementată dobânda rezultă că banca îşi arogă dreptul de a modifica dobânda în ipoteza intervenirii unor cauze exterioare voinţei sale care ar duce la diminuarea profitului său estimat la momentul încheierii contractului, dar instituie de asemenea şi clauzele potrivit căreia împrumutatul suportă întregul risc valutar. Banca îşi asigură deci două mecanisme complementare de salvgardare a propriilor interese în caz de „prăbuşire” a monedei creditului, însă împrumutatului nu îi este conferit niciun mecanism de protecţie în caz de supra-apreciere a monedei creditului.

Riscul valutar este prin urmare întotdeauna un risc al clientului, nu şi un risc al băncii, ceea ce contravine în mod evident legislaţiei din domeniul protecţiei consumatorului, şi cu precădere contravine Legii 193/2000.

Faptul că aceste clauze ce plasează riscul valutar exclusiv în sarcina apelantei sunt abuzive prin prisma prevederilor Legii 193/2000 este dovedit de aceea că sunt îndeplinite toate condiţiile pentru constatarea caracterului abuziv prevăzute de art. 4 din aceasta, astfel:

Lipsa negocierii este prima dintre aceste condiţii. Contractul de credit semnat de reclamantă este unul de adeziune, fiind de notorietate lipsa posibilităţii consumatorului de a influenţa în vreun fel conţinutul contractului, iar acest lucru reieşind şi din probaţiunea administrată în primă instanţă Astfel, conţinutul contractului este prestabilit de bancă, consumatorul neavând posibilitatea de a schimba niciuna dintre clauze, ori de a adăuga altele (cum ar fi fost în cazul de faţă inserarea unei clauze privind dreptul consumatorului de a renegocia contractul în ipoteza creşterii cursului valutar peste un anumit procent), refuzul de a accepta o clauză atrăgând automat refuzul băncii de a acorda creditul.

 Condiţia existenţei dezechilibrului semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului este şi ea cu prisosinţă îndeplinită. Astfel, banca a reglementat expres faptul că, în orice ipoteză, riscul valutar va fi suportat exclusiv de reclamantă. Un echilibru al prestaţiilor părţilor ar fi presupus ca şi banca să îşi asume suportarea riscului valutar în anumite situaţii, la fel ca şi consumatorul.

Mai mult, apelanta trebuie să restituie până la finele perioadei contractuale de 3 ori suma împrumutată. Aceasta deoarece creşterea CHF în raport cu leul atrage nu doar dublarea ratei în sine, ci dublarea dobânzii şi a comisioanelor lunare aferente fiecărei rate. Potrivit graficului de rambursare iniţial, pentru suma împrumutată de 182.288,76 CHF CHF trebuie restituit până la finele perioadei contractuale 282.863,7 CHF CHF; dat fiind faptul că francul şi-a dublat valoarea, reclamanta ar trebui să restituie aşadar cea 564.000 CHF, deci de 3 ori suma împrumutată. Aşadar, pentru suma împrumutată, reclamanta plătesc cu peste 300% mai mult, ceea ce reprezintă dovada cea mai evidentă a existenţei dezechilibrului între prestaţiile părţilor.

Instanţa de fond reţine (pag. 31 paragraful 6) faptul că art. 5.1 din contract, deşi întruneşte condiţia lipsei negocierii, nu întruneşte condiţia existenţei dezechilibrului semnificativ, fiind exprimată într-un limbaj uşor inteligibil.

            Aceste susţineri sunt eronate, deoarece:a) pentru a fi în prezenţa unui limbaj inteligibil pentru consumator, CJE a reţinut (prin soluţiile din cauzele Kasler v. OTP şi Matei v. Volksbank) că cerinţa potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată in mod clar si inteligibil trebuie ‘înţeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză sa fie inteligibila pentru consumator din punct de vedere gramatical (…) astfel încât acest consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare si inteligibile, consecinţele economice care rezultă din aceasta in ceea ce il priveşte.

Prin urmare, nu este suficientă redactarea clauzelor într-un mod inteligibil din punct de vedere gramatical, ci aceste clauze trebuie să asigure posibilitatea consumatorului de a evalua, în funcţie de nişte repere clare şi inteligibile, toate consecinţele pecuniare pe care le generează clauzele respective.

Eronată este şi susţinerea instanţei de fond potrivit căreia fluctuaţiile monedei ar fi putut opera în mod variat, în favoarea sau defavoarea oricăreia dintre părţi. Lucrurile nu stau deloc aşa, banca asigurându-se că riscul valutar va afecta în mod exclusiv clientul – a se vedea în acest sens prevederile art. C.3.2-ultimul paragraf, care prevăd: Clientul (…) îşi asumă întreaga responsabilitate cu privire la orice pierderi pe care le-ar putea suferi urmare a acestora (riscurilor de curs valutar, s.n.). Prin urmare, riscul valutar este plasat de bancă exclusiv în sarcina împrumutatului.

Crearea dezechilibrului cu sfidarea bunei-credinţe este mai mult decât evidentă prin prisma argumentelor expuse anterior, însă şi prin lipsa contraprestaţiei băncii care să justifice achitarea de către reclamanta a  de 3 ori suma împrumutată. Astfel, banca se îmbogăţeşte cu o sumă enormă (raportat la valoarea împrumutată), iar reclamanta fără a se face vinovată de vreo culpă contractuală, suferă un prejudiciu imens. Însăşi instituţia îmbogăţirii fără justă cauză ilustrează că este contrar bunei-credinţe ca cineva să se îmbogăţească fără a presta ceva în schimb, contractul de faţă devenind din consensual aleatoriu, exclusiv în favoarea băncii.

Sfidarea cerinţei privind buna-credinţă transpare din însăşi modalitatea de redactare a art. C.2.6 coroborat cu C.3.2-paragraful 3 din Condiţiile generale. Este evidentă grija deosebită cu care banca şi-a asigurat „scăparea” în ipoteza intervenirii unei fluctuaţii a cursului valutar care să o dezavantajeze, ceea ce relevă faptul că aceasta anticipa încă de la acel moment creşterea masivă a CHF. Dacă nu ar fi aşa, banca s-ar fi preocupat şi de inserarea măcar a unei clauze care să asigure un minim de protecţie şi clientului în caz de fluctuaţie a cursului valutar în defavoarea acestuia, însă acest lucru nu s-a întâmplat, toate prevederile contractuale ce reglementează riscul fluctuaţiei cursului valutar fiind ticluite astfel încât să protejeze exclusiv interesul băncii.

Art. 1 lit. b din Anexa la Legea 193/2000 prevede că sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care obligă consumatorul să se supună unor condiţii contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoştinţă la data semnării contractului. Or exact acesta este şi cazul reclamantei , fiind obligată să se supună unei condiţii (hiper-valorizarea CHF) pe care nu avea nicio posibilitate de a o cunoaşte la momentul semnării contractului, dat fiind faptul că nu avea nicio pregătire în domeniul financiar-bancar, lăsându-se  ghidată de îndrumările băncii (pe care la acel moment le aprecia ca fiind de bună-credinţă).

Art. 2 pct 22 din OG 21/1992 defineşte  practicile comerciale abuzive şi/sau incorecte ca fiind  – orice acţiune, inacţiune, conduită, demers sau comunicare comercială, inclusiv publicitate, din partea unui operator economic în relaţie directă cu promovarea, vânzarea sau furnizarea unui produs sau serviciu, care aduce atingere în mod direct intereselor consumatorilor.

Atitudinea abuzivă a băncii este evidentă şi prin prisma acestei prevederi legale, dat fiind faptul că aceasta a promovat în mod excesiv produsul de creditare în franci ca fiind cel mai profitabil pentru client, şi ataşându-i de asemenea o dobândă care îl făcea „de nerefuzat” pentru consumator, însă în spatele acestei atitudini stătea bineînţeles certitudinea băncii că acest produs va deveni de fapt extrem de profitabil pentru ea însăşi, în dauna consumatorului.

Date fiind condiţiile contractuale mai sus expuse, se ajunge ca – având în vedere şi durata îndelungată de derulare a contractului de credit – reclamanta să fie obligată a achita către Bancă dublul sumei pe care o estimase la încheierea contractului (aceasta doar din perspectiva dublării cursului CHF).

Având în vedere constatarea de ordinul evidenţei că orice contract este – înainte de toate – şi un instrument de previziune/anticipare a ceea ce se va întâmpla în viitor, apreciază că în speţă  că devine aplicabilă teoria impreviziunii, care – chiar fiind de sorginte jurisprudenţială şi doctrinară – beneficiază în prezent inclusiv de o reglementare legală (art. 1271 C.civ.).

Într-adevăr, simplul fapt că obligaţia uneia dintre părţile contractului a devenit mai oneroasă nu justifică de principiu desfiinţarea sau modificarea contractului, însă, după cum a precizat şi legiuitorul, adaptarea contractului devine justificată atunci când executarea uneia dintre obligaţiile corelative a devenit excesiv de oneroasă.

Stabilirea caracterului excesiv presupune atât o apreciere obiectivă, cât şi una subiectivă. Astfel, e necesar ca:  în mod obiectiv, discrepanţa dintre cele două obligaţii corelative să fie extrem de pronunţată (iar în speţă vorbim despre o obligaţie care a devenit de două ori mai oneroasă pe parcursul derulării contractului) şi că partea care este prejudiciată în acest mod să nu fi putut anticipa un atare risc la momentul încheierii contractului. Este evident că reclamanta nu a putut anticipa o atare modificare radicală a condiţiilor de executare a contractului, pentru că în caz contrar nu ar mai fi încheiat contractul de credit. Contrar celor reţinute de prima instanţă (pag. 31 din sentinţă), dublarea cursului unei monede în decurs de câţiva ani nu este deloc un fenomen obişnuit şi previzibil, mai ales pentru persoanele fără studii economico-bancare. S-ar putea presupune că o creştere/diminuare a valorii unei monede faţă de cealaltă ar putea fi previzibilă într-un procent de maxim 15-20%, şi în niciun caz de 100%.

În mod evident, părţile au înţeles să încheie contractul sub condiţia implicită a menţinerii condiţiilor economice/financiare de la momentul iniţial (afirmaţia este întărită de faptul că nu există în contract clauze de indexare sau de renegociere; de altfel este important de subliniat faptul că în speţă este vorba  despre un contract nenegociat, al cărui conţinut a fost impus reclamantei de către cocontractant).

Dacă s-ar accepta menţinerea contractului în forma iniţială, s-ar accepta implicit păstrarea unui contract lipsit de cauză în ceea ce o priveşte pe reclamantă. Aceasta deoarece, la cursul valutar existent în prezent, executarea contractului nu mai poate prezenta niciun interes pentru reclamantă.

Prin adaptarea judiciară a contractului s-ar evita îmbogăţirea fără justă cauză a pârâtei în detrimentul reclamantei. Aceasta deoarece un contract oneros – comutativ, precum cel din speţă, presupune îndreptăţirea părţilor la prestaţii aproximativ echivalente valoric.

Executarea pe mai departe a contractului nemodificat ar presupune nesocotirea cerinţei impuse de C.civ. 1865 şi de actualul Cod civil, anume ca orice contract să fie încheiat si executat cu bună-credintă, cu menţiunea extrem de relevantă că orice contract obligă părţile nu doar la ceea ce este expres stipulat, ci şi la toate consecinţele impuse de echitate.

Este în afara oricărei discuţii faptul că executarea în aceste condiţii a contractului ar fi profund inechitabilă, iar solicitarea din partea băncii ca reclamanta să achite sumele calculate în CHF la cursul actual ar contraveni cerinţei fundamentale de a avea un comportament de bună-credinţă în raporturile contractuale.

Argumente suplimentare ce justifică necesitatea conferirii de valoare concretă principiului impreviziunii aduce însă şi Directiva 17/2014, care prevede obligativitatea în sarcina statelor membre de a adopta măsuri care să vină în sprijinul consumatorului ajuns în imposibilitatea de a-şi onora obligaţiile contractuale ca urmare a creşterii masive a diferenţei de curs valutar, astfel cum impune art. 23 (4) din aceasta: Statele membre se asigură că, în cazul în care un consumator deţine un împrumut într-o monedă străină, creditorul avertizează consumatorul periodic, pe cuantumului total plătibil de către consumator care rămâne de rambursat sau al ratelor periodice variază cu mai mult de 20 % în raport cu valoarea la care s-ar ridica dacă s-ar aplica cursul de schimb aplicabil la momentul încheierii contractului între moneda contractului de credit şi moneda statului membru. Avertizarea îl informează pe consumator în legătură cu o creştere a cuantumului total plătibil de către consumator, prezintă, după caz, dreptul de conversie într-o monedă alternativă şi condiţiile în care se poate efectua acesta şi explică orice alt mecanism aplicabil pentru limitarea riscului ratei de schimb valutar căruia i se expune consumatorul.

Aşadar, statele membre au obligaţia de a implementa măsuri de protecţie a consumatorului în ipoteza apariţiei riscului valutar într-un procent de minim 20%. în cazul de faţă, riscul valutar a generat creşterea obligaţiilor de plată ale subsemnatei cu aprox. 100% (prin quasi-dublarea CHF în raport cu leul faţă de momentul acordării creditului). A nega posibilitatea instanţei de restabilire a echilibrului contractual echivalează cu „a pedepsi” consumatorul care se face „vinovat” de un singur lucru: acela de a fi contractat un credit prea repede, înainte de a fi puse în operă prescripţiile Noului Cod civil în materie de impreviziune (art. 1271 alin. 2) ori cele ale Comisiei Europene stipulate prin directiva antemenţionată.

Mai mult, revizuirea judiciară în temeiul impreviziunii este în prezent acceptată la nivel european în cadrul Principiilor UNIDROIT, al Principiilor dreptului european al contractelor, în Cadrul Comun de Referinţă pentru dreptul european al contractelor.

În ceea ce priveşte depăşirea gradului de îndatorare al apelantei se arată că o altă raţiune ce stă la baza necesităţii stabilizării cursului CHF-RON la nivelul său de la momentul semnării contractului de credit constă în aceea că dublarea ratelor pe care reclamanta este ţinută să le achite depăşeşte nivelul de îndatorare impus de bancă la momentul acordării creditului. Astfel, acest credit a reprezentat maximul sumei ce îmi putea fi acordată prin raportare la un anumit grad de îndatorare ce era admis de bancă la acel moment, iar dublarea ratelor atrage supra-îndatorarea reclamantei şi contravine tocmai regulilor Raifeissen din momentul acordării creditului.

Cu alte cuvinte, banca permitea accesarea unei sume maxime de bani prin raportare la veniturile nete ale împrumutatului. Dacă la momentul semnării contractului reclamanta ar fi dorit să împrumute suma de 365.000 CHF (dublul sumei împrumutate), banca nu i-ar fi acordat această sumă, prin raportare la veniturile pe care le realiza.

            Totuşi, în prezent apelanta este ţinută să restitui nu dublul, ci triplul sumei împrumutate (prin raportare la creşterea CHF şi la dobânzile şi comisioanele percepute de bancă), chiar dacă acest lucru atrage depăşirea cu mult a gradului de îndatorare permis de Raifeissen.

La momentul contractării creditului, reclamanta avea nevoie de moneda naţională pentru achiziţia unui teren, fiind de notorietate că în România nu se utilizează CHF. De asemenea, reclamanta nu plăteşte creditul în CHF, prezentând la ghişeu lei, banca făcând conversia lor în CHF.

Această stare de fapt denotă un singur lucru, şi anume: creditul în speţă este doar aparent un credit în CHF, în esenţă fiind de fapt un credit în lei, mascat sub aparenţa unui contract de credit în CHF tocmai pentru ca banca să poată profita în cazul creşterii monedei CHF faţă de moneda naţională (scenariu previzibil la acel moment pentru experţii bancari, însă neadus la cunoştinţa consumatorului).

În concluzie, prin convertirea sumei de bani de care reclamanta avea nevoie la momentul respectiv în CHF, banca nu a făcut altceva decât să instituie o clauză de indexare prin art. 5.1 din contract, prin raportarea valorii contractate la moneda CHF, corelând valoarea economică de care reclamanta avea nevoie (lei) într-o altă valoare economică (CHF).

Astfel, banca a stabilit să acorde reclamantei contravaloarea sumei de care avea nevoie în moneda CHF (aşa cum s-a mai menţionat, reclamanta nu dorea în mod expres deblocarea creditului în CHF). Prin aceste manevre dolosive banca, profitând astfel de starea de nevoie în care împrumutatul se afla şi-a  asigurat  profitul enorm pe care îl înregistrează în prezent.

Este neavenită susţinerea primei instanţe regăsite la pag. 31 – paragraful 5 din sentinţă potrivit căreia nu banca a instituit printr-o clauză contractuală regula nominalismului, această regulă fiind instituită de lege, iar dispoziţiile legale nu intră sub incidenţa evaluării caracterului abuziv.          Aceasta deoarece reclamanta  nu a încercat să demonstreze faptul că principiul nominalismului monetar instituit de lege are caracter abuziv, ci a susţinut că acesta nu este incident în speţă deoarece efectul său este anihilat prin instituirea unei clauze de indexare (art. 5.1. din contract).

Ca o consecinţă a inserării clauzei de indexare prevăzute de art. 5.1 din contracte, banca a renunţat aşadar la aplicarea principiului nominalismului monetar, astfel că nu se mai poate susţine în prezent că schimbarea monedei creditului nu este posibilă prin raportare la acest principiu.

Prin urmare, după cum vom relua în cele ce urmează, argumentele aduse de reclamanta privitoare la impreviziune, alături de argumentele privind indexarea preţului contractului prin intermediul clauzei contractuale 5.1 amintite anterior, sunt menite a înfrânge principiul nominalismului monetar în acest caz particular, atrăgând totodată necesitatea conversiei monedei creditului din franc în leu.

Principiul nominalismului monetar instituit de art. 1578 V.C.C nu îşi găseşte aplicabilitatea în cazul de faţă pentru următoarele considerente:

Principiul nominalismului monetar este instituit de o normă supletivă a1) Potrivit doctrinei în materie, norma instituită de art. 1578 V.C.C este una supletivă. Însă nu doar doctrina promovează această idee, existând şi un argument de text care susţine teoria caracterului supletiv al principiului nominalismului monetar, acesta fiind art. 1579 alin. 3 V.C.C. Acest text legal prevede că atunci când s-a făcut împrumutul în monede de aur ori argint şi s-a stipulat o restituţiune în aceeaşi specie şi calitate, sau se va altera valoarea intrinsecă a monedelor, sau nu se vor putea găsi, sau vor fi scoase din curs, se va restitui echivalentul preţului intrinsec ce acele monede avuseseră în timpul în care au fost împrumutate. Deşi acest text face referire la împrumuturile în monedă de aur/argint, doctrina a apreciat că acesta constituie o excepţie de la principiul nominalismului monetar, instituind principiul valorismului. Aceasta înseamnă că nu trebuie absolutizată identitatea unităţii importante, suma de bani datorată poate şi trebuie reevaluată pentru a avea aceeaşi putere ca suma stabilită la momentul naşterii raportului juridic obligaţional.

Jurisprudenţa comunitară (cauza Kasler v. OTP) a stabilit că instanţele naţionale se pot pronunţa asupra naturii abuzive a unei clauze referitoare la mecanismul cursului de schimb dintr-un contract de credit (răspunsul la cea de-a doua întrebare preliminară). Prin urmare, în ce priveşte contractele încheiate între consumatori şi profesionişti, obligativitatea principiului nominalismului monetar este înlăturată de norma de drept comunitar ce permite instanţei să intervină în vederea cenzurării clauzei abuzive.

În concluzie, principiul nominalismului monetar nu trebuie absolutizat, de la acesta putând exista derogări atât prin intervenţia părţilor în contract prin stabilirea unei clauze de indexare (cum este şi cazul de faţă, astfel cum vom dezvolta în cele ce urmează), dar şi prin posibilitatea intervenţiei instanţei în contract în vederea restabilirii echilibrului contractual, astfel cum permite jurisprudenţa Kasler.

Clauza de indexare instituită prin art. 5.1 din contract înfrânge principiul nominalismului monetar.

Consideră că prin convertirea sumei de bani de care reclamanta  avea nevoie la momentul respectiv în CHF, banca nu a făcut altceva decât să instituie o clauză de indexare, prin raportarea valorii contractate la moneda CHF, corelând valoarea economică de care reclamanta  avea nevoie (lei) într-o altă valoare economică (CHF).

Indexarea reprezintă corelarea unei valori economice cu o altă valoare economică, în vederea menţinerii în timp a echilibrului prestaţiilor contractuale. Finalitatea indexării constă în a pune în relaţie valoarea nominală şi valoarea reală a banilor, în aşa fel încât valoarea reală a monedei să fie conservată . Printre indicii economici tipici în funcţie de care se stabileşte clauza de indexare este si cursul la zi al unei monede străine, acesta fiind si cazul în speţă. În cazul stipulării clauzelor de indexare, acestea operează imediat, restabilindu-se automat echilibrul prestaţiilor pecuniare .

Prin urmare, inserarea art. 5.1 în contractul de credit se mulează perfect pe ideea de clauză de indexare, fiind susţinută această idee atât de argumentele de text şi cele doctrinare, cât şi de situaţia de fapt. Astfel, banca a stabilit să acorde reclamantei contravaloarea sumei de care avea nevoie în moneda CHF, deşi apelanta nu dorea în mod expres deblocarea creditului în CHF, întrucât la momentul respectiv avea nevoie de respectivii bani în lei).

Este eronată şi susţinerea instanţei de fond potrivit căreia hotărârea CJE din cauza Kasler v. OTP, de care apelanta s-a prevalat, ar fi neincidentă în speţă. Solicită a se observa prevederile pct. 74 din această hotărâre: în ceea ce priveşte particularităţile mecanismului de schimb al monedei străine (…), revine instanţei de trimitere sarcina de a stabili dacă, având în vedere ansamblul elementelor de fapt pertinente, printre care se numără publicitatea şi informaţiile furnizate de împrumutător în cadrul negocierii unui contract de împrumut, un consumator mediu, normal informat şi suficient de atent şi de avizat, putea nu numai să cunoască existenţa diferenţei, în general prezentă pe piaţa valorilor mobiliare, dintre cursul de schimb la vânzare şi cursul de schimb la cumpărare ale unei monede străine, ci şi să evalueze consecinţele economice, potenţial semnificative, pentru acesta ale aplicării cursului de schimb la vânzare pentru calcularea ratelor la care va fi în definitiv obligat şi, prin urmare, costul total al împrumutului său.

Aceste reţineri ale CJE sunt deosebit de importante în aprecierea temeiniciei susţinerilor noastre, deoarece acestea confirmă încă o dată faptul că informarea clientului anterior accesării creditului trebuie să asigure conştientizarea consumatorului cu privire la consecinţele economice ale evoluţiei cursului de schimb.

 

Deşi instanţa a admis pretenţia acesteia privind restituirea diferenţei dintre dobânda pe care am achitat-o şi cea pe care o datora efectiv (calculată la nivelul de 3,9%), totuşi aceasta nu a precizat în cuprinsul sentinţei cuantumul sumei la a cărei restituire este obligată banca.

Consideră că acest fapt i-ar pune piedici serioase în demersul de executare a sentinţei primei instanţe, astfel că acest aspect va trebui corectat de instanţa de apel, iar suma datorată de bancă va trebui specificată expres în hotărâre, şi anume suma de 674.221,65 lei echivalentul a 184.718,26 CHF, calculat la cursul CHF-RON de la momentul introducerii acţiunii).

Tabelul care reflectă aceste calcule, explicitarea modului de calcul, graficul de rambursare si toate extrasele de cont care au stat la baza efectuării acestor calcule au fost depuse de reclamantă la dosarul de fond, astfel că aceste pretenţii au fost pe deplin dovedite şi nu există niciun motiv pentru a nu fi specificată suma exactă pe care banca este ţinută a o restitui apelantei.

III.Împotriva aceleiaşi sentinţe a declarat apel şi  Raiffeisen Bank S.A. solicitând admiterea acestuia, cu consecinţa schimbării în parte a hotărârii atacate, în sensul respingerii în întregime a acţiunii formulate de reclamantă.

În motivele de apel se arată că hotărârea este netemeinica prin neanalizarea corectă, logica si coroborata a probelor administrate în cauza si nelegala prin interpretarea si aplicarea greşita a dispoziţiilor art .4 alin 6 si art. 6 si 13 din Legii nr. 193/2000, a dispoziţiilor OUG 50/2010 şi a dispoziţiilor contractuale.

Apelanta pârâtă arată că prin cererea de chemare în judecata, reclamanta a solicitat instanţei: constatarea caracterului abuziv şi eliminarea din convenţia de credit nr. RCO021057000179/2007 a art. 6.1 si 6.3 privind comisionul de acordare/procesare si comisionul de administrare credit; constatarea caracterului abuziv al caluzelor de la pct. 4.3 referitor dobânda fixa si dobânda variabila, solicitând instanţei stabilirea dobânzii in cuantumul fix de 3,9%, respective la valoarea stipulate iniţial in contract;obligarea Raiffeisen Bank la restituirea comisioanelor percepute si a diferenţei de dobânda, împreuna cu dobânda legala; constatarea caracterului abuziv al pct 5.1 din contract partea speciala si art. 2.6, art. 3.1 si 3.2 din condiţiile generale de creditare, denominarea creditului si îngheţarea creditului la cursul CHF de la momentul încheierii contractului de credit, precum şi obligarea acesteia la cheltuieli de judecata.

Nici unul dintre motivele care au stat la baza admiterii în parte a acţiunii intimatei de către prima instanţa nu sunt temeinice şi legale, astfel încât sentinţa civila nr. 2935/2015 este neîntemeiată şi nelegală.

Pârâta consideră că prima instanţa in mod greşit a reţinut ca fiind îndeplinite in mod cumulativ condiţiile Legii 193/2000 referitoare la lipsa negocieii si existenta dezechilibrului semnificativ între drepturile si obligaţiile părtilor.

Reclamanta a avut posibilitatea reala de a negocia clauzele contractuale referitoare la costurile creditului, clauze prezentate reclamantei încă din etapa precontractuală , respectiv odată cu completarea si semnarea cererii de acordare a creditului.

Legea nr. 193/2000 instituie o prezumţie a lipsei negocierii caluzelor contractuale, prezumţie pe care pârâta este în măsură  să o combată prin înscrisurile depuse la dosar, inscrisuri ignorate de instanţa de fond fara a motiva de ce acele inscrisuri nu fac dovada negocierii;

Apelanta a depus la dosar procedura privind negocierea clauzelor, procedura in temeiul căreia, urmare a solicitării reclamantei de negociere a comisionului de rambursare anticipata banca a aprobat derogarea si a fost de acord cu reducerea acestui comision astfel cum s-a solicitat de reclamanta .

Prin urmare, contrar celor reţinute de către instanţa de fond, reclamanta nu doar ca a avut posibilitatea reala de a solicita negocierea clauzelor, ci a si solicitat derogare in ceea ce priveşte plata comisionului de rambursare anticipata, derogare obţinută de reclamanta.Totodată, in ceea ce priveşte negocierea, considera ca este deosebit de relevanta Decizia Curţii de Apel Cluj in dosarul nr. 8610/190/2011, in cadrul căreia Curtea a reţinut faptul ca:”în ceea ce priveşte caracterul abuziv dedus din lipsa negocierii, se constata ca recurenţii au avut posibilitatea la momentul contractării creditului sa aleagă intre mai multe variante de creditare puse la dispoziţie de către societatea intimata. Negocierea dobânzii nu trebuie înţeleasa in sensul restrictiv propus de recurenţi, limitata strict la determinarea cuantumului dobânzii, ci intr-un sens mai larg care include posibilitatea conferita consumatorului de a opta pentru dobânda fixa/dobanda variabila sau o combinaţie a acestora.

Or, interpretarea negocierii in relaţiile comerciale nu se poate realiza de maniera descrisa de intimata in cadrul acţiunii formulate. In acest context daca spre exemplu reclamanta achiziţionează produse de la supermarket (Auchan, Lidl, etc) sau solicita prestarea de servicii la o spălătorie auto sau doreşte achiziţionarea de carburant de la OMV etc, negocierea preţului se face prin prezentarea mai multor produse din care consumatorul alege, fiind de notorietate faptul ca nu poţi negocia iaurtul în Lidl sau programul de spălare auto ori motorina la OMV. Cu toate acestea, acceptarea de către consumatori a preţului si a ofertei de produse echivalează cu o negociere. O interpretare contrara ar duce la constatarea caracterului abuziv al tuturor contractelor încheiate zilnic intre profesionişti si consumatori.

In plus, instanţa va constata faptul ca contractul de credit analizat in prezentul dosar a fost negociat prin acceptarea solicitării reclamantei de diminuare a comisionului de rambursare anticipata.

În ceea ce priveşte condiţia dezechilibrului semificativ intre drepturile si obligaţiile părtilor, prin aceeaşi decizie, Curtea de apel Cluj a reţinut in mod corect faptul ca, creşterea dobânzii la un nivel de 3 puncte procentuale fata de rata stabilita iniţial pentru primul an de creditare nu creează un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligaţiile pârtilor.

Subliniază faptul ca, condiţia dezechilibrului trebuie analizata de către instanţă in concret, raportat la dezechilibrul creat reclamantei in acest dosar daca acesta exista, iar nu in abstract astfel cum a fost reţinut de către instanţa de fond.

Prin hotărârea pronunţata instanţa de fond retine existenta dezechilibrului intre drepturile si obligaţiile pârtilor prin raportare la faptul ca, clauza privind criteriul de variaţie al dobânzii nu este redactata in mod inteligibil, instanţa de fond netinand cont de faptul ca dobânda a variat doar descrescător, modificarea valorii dobânzii de la 3,9% la 4,9% respectiv cu 1 procent fiind determinata de trecerea de la dobânda fixa la dobânda variabila, iar nu de variaţia dobânzii in funcţie de evoluţia pieteti financiar bancare.

Chiar daca s-ar ignora faptul ca dobânda variabila a fluctuat doar descrescător si s-ar avea in vedere doar fluctuaţia dobânzii de 1% in momentul trecerii de la dobânda fixa la dobânda variabila, o fluctuaţie în concret a dobânzii de 1% pe o perioada de 7 ani (in prezent dobânda având un cuantum de 3,9% (Libor care este negativ -0,76 plus marja fixa de 4,66%)) nu poate fi considerata in opinia reclamantei ca poate cauza dezechilibru semnificativ pentru niciuna dintre părţile contractante.

Instanţa de fond în mod greşit a constatat caracterul abuziv al clauzei de la pct. 4.3 privind criteriul dobânzii variabile.

In primul rand instanţa de fond desi a susţinut la pagina 30 din hotărâre faptul ca instanţa nu poate modifica felul dobânzii din variabila in fixa, prin faptul ca prin hotărâre instanţa nu a obligat părţile la negocierea dobânzii variabile, respectiv stabilirea unui alt criteriu, hotărârea pronunţata are ca efect transformarea dobânzii variabile in dobânda fixa.

In ceea ce priveşte condiţia dezechilibrului, instanţa de fond a reţinut in mod greşit ca aceasta clauza creează un dezechilibru datorita modului neclar de redactare, ignorând fluctuaţia dobânzii variabile astfel cum s-a întâmplat in concret.

Or, instanţa de fond în mod nelegal a reţinut ca fiind îndeplinita condiţia existentei dezechilibrului semnificativ impusa de legea 193/2000 cat timp condiţia existentei dezechilibrului semnificativ intre drepturile si obligaţiile părţilor nu se analizează în concret , raportat la fluctuaţia reală a dobânzii contractuale.

Începând cu data intrării in vigoare a OUG 50/2010, banca a calculat dobânda reclamantei in mod transparent, astfel ca ceea ce a urmărit reclamanta intimate nu a fost transparentizarea modului de calcul a dobânzii, ci diminuarea dobânzii fara a avea vreun suport legal in acest sens.

            In acest sens apelanta a trimis actul adiţional întocmit in baza OUG 50/2010, act care cuprindea anexata oferta personalizata pentru fiecare client si care probabil din eroare nu a fost depusa in fata instanţei de fond. Actul adiţional a fost transmis intimatei conform borderoului poştal depus. Este adevărat ca pârâta nu a expediat actul adiţional cu confirmare de primire având in vedere numărul mare de client la care trebuiau communicate act adiţionale propuse spre semnare in baza OUG 50/2010, însă consideră ca borderoul face dovada expedierii actului adiţional propus spre semnare.

Având in vedere ca plicul transmis la adresa din borderou nu a fost returnat de posta si având in vedere ca intimate nu a denunţat actul adiţional in termenul legal de 60 de zile conform Legii nr. 288/2010, pârâta perceput dobânda in conformitate cu criteriul prevăzut de art. 37 din OUG 50/2010, respective dupa formula Libor plus marja fixa.

Oricum, Clauza referitoare la dobânda revizuibila astfel cum era prevăzuta in forma iniţiala, si care s-a aplicat in perioada 12.09.2008-06.2010, nu are caracter abuziv pentru următoarele motive:

In primul rand in perioada indicata dobânda a fost menţinută la cuantumul de 4,9%. In al doilea rand, potrivit pct.l lit. a alin.l din Anexa la Legea nr. 193/2000: „(1) Sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care: a) dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fara a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract.

Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii financiare îşi rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă , dacă există o motivatie întemeiată, în condiţiile în care comerciantul este obligat să informeze cât mai curând posibil despre aceasta celelalte parti contractante si acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.”

Prin urmare, prin textul de lege învederat si invocat de reclamanta, legiuitorul a statuat cu titlu de excepţie, condiţiile in care o clauza contractuala nu este abuziva chiar daca furnizorul de servicii isi rezerva dreptul de a modifica rata dobânzii.

Analizând clauzele contractuale referitoare la dobânda variabila supuse controlului instanţei, se poate observa faptul că aceasta nu este de natură a produce un dezechilibru semnificativ în detrimentul consumatorului.

Totodată, arată ca revizuirea dobânzii nu a avut loc in mod întâmplător, ci pe baza unor elemente independente de voinţa sa, care sunt amplu prezentate in „Anexa 1 la procedura referitoare la rata dobânzii practicate de Banca”, pe care a depus-o la dosarul cauzei, aspecte ce au fost confirmate si de consultantul de renume internaţional Deloitte.

Pe de alta parte, in ceea ce priveşte fluctuaţia dobânzii, pârâta se încadrează în  excepţia stabilita la pct.l lit a din Anexa la Legea nr. 193/2000 intrucat: prin contractul încheiat s-a prevăzut inca de la început ca se percepe o dobânda variabila;

In ceea ce priveşte comisionul de procesare, solicita instanţei de apel sa constate faptul ca acest comision nu poate fi considerat abuziv cat timp pârâta a justificat prin înscrisurile depuse la dosar contraprestatia pentru care acest comision a fost perceput o singura data, la momentul acordării creditelor.

Faptul ca în contract nu exista doua pagini in care să fi fost înşiruite demersurile efectuate in vederea acordării creditului, respectiv perceperii acestui comision acest aspect nu echivalează la lipsa contraprestaţiei astfel cum în mod greşit a concluzionat instanţa de fond.Or, instanţa de fond in mod greşit a reţinut caracterul abuziv al caluzei raportat la faptul ca:” inserarea clauzei in contract fara a se justifica si serviciile prestate de banca in schimbul sumei încasate nu face decât sa mărească in mod nejustificat costul creditului, creează un dezechilibru intre dreptul băncii de a percepe acest comision si serviciile prestate”(pag 26).

Prin urmare, din considerentele hotărârii rezulta faptul ca instanţa de fond considera clauza de la pct 6.1 ca abuziva pentru ca:nu rezulta din cuprinsul clauzei care au fost serviciile in considerarea cărora a fost perceput comisionul; instanţa retine existenta dezechilibrului raportat la lipsa contraprstatiei; suma a fost reţinuta din împrumutul acordat.

Or, in prezentul dosar instanţa de apel va constata faptul ca apelanta: a perceput comision de procesare a cererii de credit pentru analizarea documentelor, scorarea veniturilor, verificarea clientului in baza de date a altor departamente (credite restante, birou de fraude), etc. Toate aceste demersuri efectuate de rezulta din depuse la dosarul cauzei, din care rezulta demersurile pe care banca le-a făcut pentru acordarea creditului.

Nu exista nicio norma legala care sa oblige banca sa menţioneze in contract scopul pentru care percepe un cost, cat timp a justificat contraprestatia. Scopul perceperii comisionului este in mod evident obţinerea de profit, cat timp pârâta este societate comerciala, iar nu ONG.

Acest comision de procesare trebuie achitat de client anterior acordării creditului, tocmai de aceea comisionul a fost prezentat intimatei in suma exacta pe care trebuie sa o achite in etapa precontractuală, odată cu cererea de acordare a creditului completata si semnata de reclamanta cu 20 de zile anterior semnării contractului. Faptul ca reclamanta nu a avut disponibilitate băneasca de a achita aceste comision a determinat creditarea de către pârâtă si cu aceasta suma, ulterior reţinuta de banca cu titlu de comision.

Instanţa de fond a ignorat faptul ca in prezent, dispoziţiile art. 36 coroborat cu art. 19 din OUG nr. 50/2010 prevăd in mod expres posibilitatea băncilor de a percepe acest comision, daca creditul a fost acordat.

Comisioanele pentru care băncile nu aveau contraprestaţie, cum a fost comisionul de risc perceput de alte banei, a fost interzis de către legiuitor prin art. 36 din OUG 50/2010!

Or, a decide la momentul actual faptul ca, comisionul de procesare/acordare este abuziv ar însemna sa se contrazică norma legala stipulata in art. 36 din OUG 50/2010, considerandu-se ca o clauza legal permisa de lege are caracter abuziv. Acest lucru ar contrazice nu numai principiile interpretării normelor de drept, dar ar fi contrara si dispoziţiilor art. 3 alin 2 din Legea nr. 193/2000, potrivit căruia „clauzele contractuale prevăzute in temeiul altor acte normative in vigoare nu sunt supuse dispoziţiilor prezentei legi.” Concluzia care se impune este aceea ca, aceasta clauza nu este prin ea insasi una abuziva.

In plus, comisionul de procesare a fost prezentat reclamantei-intimate cu 20 de zile inainte de semnarea contractului, în etapa precontractuală, astfel cum rezulta din cererea de acordare a creditului depusa la dosar si ignorata de instanţa de fond.

In plus, la punctul 1.1 din contractul de credit se detaliază imprumutatilor pentru a nu exista neintelegeri faptul ca suma împrumutata de 185.023,09 CHF reprezintă 182.288,76 CHF credit si 2734,33 CHF comision de procesare.

Potrivit dispoziţiilor art. 4 alin 6 din Legea nr. 193/2000, o clauza contractuala poate fi considerata abuziva in măsura in care nu este exprimata in mod clor si uşor inteligibil, condiţie care nu poate fi reţinuta ca îndeplinita in ceea ce priveşte clauza de la pct. 6.1, cat timp comisionul de procesare a fost prevăzut in mod clar, iar la pct. 1.1 se prevede expres suma de 2734,33 CHF.

Faptul ca instanţa de fond in mod subiectiv considera ca, cuantumul sumei percepute de banca cu acest titlu nu se justifica desi a fost cunoscuta de parte anterior semnării contractului, nefiind vorab de un cost ascuns sau interzis de lege, nu poate conduce la soluţia eliminării acestuia din contract.Din contra, prin eliminarea acestui cost avut in vedere de banca la momentul la care am fost de acord sa acord creditul solicitat intimatei se creaza un dezechilibru major intre drepturile si obligaţiile părţilor, in detrimentul pârâtei .

Prin urmare, solicita instanţei de apel sa constate ca, clauza de la pct 6.1 din contract este exprimata intr-un limbaj clar si uşor inteligibil, cuprinde un cost prezentat inca din faza precontroctuala si nu creaza un dezechilibru intre drepturile si obligaţiile pârtilor astfel ca hotărârea instanţei de fond este nelegala.

De asemenea, instanţa de fond in mod nelegal a constatat caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de administrare credit.Scopul acestui cost al contractului (comisionul de administrare credit) a fost explicat reclamanţilor si a fost acceptat de aceştia prin semnarea contractului si prin semnarea cererii de credit anterior contractării (a se vedea in acest sens cererea de credit unde este bifat la rubrica ‘Tip comision” faptul ca s-a acceptat achitarea unui comision de administrare).Astfel, a existat consimţământul ambelor parti in sensul aplicării unui comision de administrare de 0,15 % calculat la soldul creditului.

Apelanta menţionează că, comisioanele pentru care băncile nu aveau contraprestatie, cum a fost comisionul de risc perceput de alte bănci, a fost interzis de către legiuitor prin art. 36 din OUG 50/201011. Or, a decide la momentul actual faptul ca, comisionul de adminsitrare este abuziv ar însemna sa se contrazică norma legala stipulata in art. 36 din OUG 50/2010, considerandu-se ca o clauza legala permisa de lege are caracter abuziv. Acest lucru ar contrazice nu numai principiile interpretării normelor de drept, dar ar fi contrara si dispoziţiilor art. 3 alin 2 din Legea nr. 193/2000, potrivit căruia „clauzele contractuale prevăzute in temeiul altor acte normative in vigoare nu sunt supuse dispoziţiilor prezentei legi. „Concluzia care se impune este aceea ca, aceasta clauza nu este prin ea insasi una abuziva.

Prin urmare, aceasta a perceput un comision de administrare a cărui legalitate a fost confirmata chiar de OUG 50/2010. Astfel, din prevederile art. 36 alin. 13 din acest act normativ rezulta ca legiuitorul a apreciat că acest comision nu este abuziv si poate fi perceput.

Or, potrivit dispoziţiilor art. 36 din OUG 50/2010 singura limitare impusa de legiuitor in ceea ce priveşte comisionul de administrare este aceea ca el sa fie calculat la soldul creditului, condiţie pe care noi o îndeplineam inca dinaintea aplicării acestui text de lege. De altfel, definiţia comisionului de administrare din OUG 50/2010 este identica cu cea din contract, chiar daca acesta a fost intocmit anterior intrării acesteia in vigoare.

In plus, la momentul încheierii convenţiilor de credit, legea nu interzicea inserarea in contracte o unor asemenea comisioane, condiţia fiind doar aceea de a fi aduse la cunoştinţa consumatorului prin clauze clare, fara echivoc, pentru înţelegerea caroro nu sunt necesare cunoştinţe de specialitate (ort. 1 din Legea 193/2000), si de a fi redactate intr-un limbaj uşor inteligibil (art. 4 alin. 6 din Legea 193/2000), ceea ce se regăseşte in speţă, determinarea cât se poate de clară a scopului pentru care este perceput, a cuantumul exprimat in procent fix, calculat la soldul creditului, prin modul de redactare a clauzei si totodată determinat cat se poate de detaliat in graficele de rambursare ale creditului. Reclamanta a cunoscut existenta acestui comision inca din faza precontractuala, comisionul de administrare fiind scris in cererea de acordare a creditului completata si semnata de reclamanta si depusa la dosarul cauzei.

Cererea de acordare a creditului a fost completata si semnata de reclamanta la data de 17.08.2007, respective cu 20 de zile anterior semnării contractului de credit din 6.09.2007, astfel ca reclamanta a avut la dispoziţie timp pentru a analiza comisioanele percepute de bancă.

Urmare a analizării comisioanelor si a dobânzii propuse de bancă prin cererea de acordare a creditului, reclamanta a solicitat negocierea comisionului de rambursare anticipate, pârâta acordând o derogare si diminuând comisionul de rambursare anticipate.

In plus, instanţa de apel va constata ca, admiterea solicitării reclamantei de eliminarea a comisionului de administrare creează un dezechilimbru semnificativ intre drepturile si obligaţiile pârtilor, banca luând in calcul acest cost la momentul la care a aprobat acordarea împrumutului.

Instanţa de fond in mod greşit a reţinut caracterul abuziv al clauzei prevăzute la pct 2.6 si 3.1. Din condiţiile generale, cat timp acest clauze nu se aplica automat si mai mult se refera cu titlu general la toate contractele încheiate de apelanta astfel ca se completează cu partea speciala stabilita cu fiecare client in parte.

Astfel, potrivit art. 3.1 paragraful 5 din condiţiile generale se permite băncii sa efectueze schimbul valutar in numele si pentru împrumutat, utilizând propriile cotaţii, in măsura in care clientul nu depune in contul de CHF sau EURO rata datorata.

Spre exemplu daca reclamanta intimata avea de achitat in 12.09.2009 o rata de 1.353,95 CHF conform graficului de rambursare, iar aceasta nu depunea rata in CHF in contul de CHF ci is alimenta contul de lei cu 3000 lei spre exmplu, banca încasa rata scadenta din contul in lei prin efectuarea schimbului valutar la cotatiile CHF ale Raiffeisen Bank.

Prin urmare, art. 3.1 din condiţiile generale nu se aplica automat, ci doar in măsura in care clientul nu isi îndeplinea obligaţia principal de achitare a ratei scadente in moneda in care împrumutul a fost acordat, respectiv scadent.

In ceea ce priveşte soluţia instanţei de fond privind restituirea sumei încasate cu titlu de comision de acordare, instanţa de apel va constata faptul ca, conform Legii nr. 193/2000, sancţiunea juridică ce poate opera în cazul constatării caracterului abuziv al unor clauze contractuale este una sui generis, respectiv încetarea producerii efectelor acelor clauze pentru viitor, fara a se repune în discuţie prestaţiile deja executate, cum se întâmplă în cazul sancţiunii nulităţii.

In cauză este aplicabil art. 6 din Legea nr. 193/2000 modificată, potrivit căruia „clauzele abuzive … nu vor produce efecte asupra consumatorului”, fără sa se facă trimitere la sancţiunea nulităţii şi repunerea părţilor în situaţia anterioară. Pentru aceste motive, solicitorea reclamantei privind restituirea sumelor reprezentând diferenţa de dobânda trebuia respinsa de instant de fond ca inadmisibila.

Instanţa nu poate da eficienta efectelor nulităţii reglementate de Codul civil de la 1864, in trucat acest act normativ are doar valoarea unei legi generale. Codul civil este lipsit de aplicabilitate în situaţia de fata, cat timp efectele anularii unei clauze din contractul de credit sunt expres reglementate de o lege specială, respectiv de legea nr. 193/2000.

Prin urmare, nu se poate vorbi despre o restituire a sumelor de bani deja încasate de bancă în temeiul contractului de credit. In măsura în care instanţa ar constata drept abuziva clauza indicata, acestea nu ar mai produce efecte pentru viitor, prestaţiile deja executate de părţi neputând fi restituite.

Mai mult, această sancţiune sui generis este consacrată în art. 6 alin. (1) coroborat cu art. 7 alin. (2) din Directiva Consiliului 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Astfel:

Art. 6 alin. (1) – Statele membre stabilesc că clauzele abuzive utilizate într-un contract încheiat cu un consumator de către un vânzător sau un furnizor, în conformitate cu legislaţia internă, nu creează obligaţii pentru consumator, iar contractul continuă să angajeze părţile prin aceste clauze, în cazul în care pocite continua să existe fără clauzele abuzive.

Art. 7 alin. (2) – Mijloacele menţionate la alineatul (I) cuprind dispoziţiile în conformitate cu care persoanele sau organizaţiile care au, în temeiul legislaţiei interne, un interes legitim în protecţia consumatorilor pot introduce o acţiune în justiţie sau în faţa organismelor administrative competente, în conformitate cu legislaţia internă în cauză, pentru a obţine o decizie care să stabilească dacă clauzele contractuale elaborate pentru a fi utilizate în general sunt abuzive, astfel încât să poată aplica mijloace adecvate şi eficiente pentru a preveni utilizarea acestor clauze în continuare.”

Capătul de cerere ce vizează restituirea sumelor achitate de reclamanţi cu titlu de comision de administrare este inadmisibil si în virtutea aplicării dreptului comunitar, ce se bucură de forţă juridică superioară oricărei norme de drept naţional în baza art. 148 alin. (2) din Constituţia revizuită.

În ceea ce priveşte cuantumul cheltuielilor de judecata la care apelanta a fost obligata, arată că prin hotărârea pronunţata instanta de fond desi a diminuat onorariul avocaţial solicitat, acesta a fost redus la suma de 7000 lei, cuantum pe care  pârâta îl consideră nejustificat de mare raportat la faptul că: societatea de avocatura care a redactat cererea de chemare in judecata a redactat mai multe acţiuni cu acest obiect, astfel ca nu se poate susţine ca munca de cercetare in prezentul dosar a fost un complexă, raţionamentul pentru care s-a solicitat constatarea caracterului abuziv al comisioanelor si ol dobânzii fiind acelaşi in toate acţiunile, doar caluzele contractuale fiind diferite.

In plus, prezentul dosar s-a soluţionat in 3 termene de judecata, ultimul fiind stabilit pentru dezbaterea in fond a cauzei. Faptul ca acest dosar o fost declinat de la judecătorie la tribunal nu poate fi imputabil apelantei cat timp introducerea acţiunii la o instanţa necompetenta material este culpa reclamantei.

IV.La data de 28 aprilie 2016, Raiffeisen Bank SA a depus întâmpinare la apelul formulat de reclamanta JAMGOSSIAN MELANIA, prin care a solicitat instanţei respingerea apelului ca nefondat şi în consecinţa menţinerea în parte a hotărârii nr. 2935/2015 a Tribunalului Comercial Cluj ca temeinica si legala.

În susţinerea întâmpinării se arată că  instanţa de fond a apreciat ca abuziva doar modalitatea de calcul a dobânzii revizuibile, iar nu caracterul revizuibil al dobânzii care este perfect legal si in concordanta atat cu dispoziţiile in vigoare in prezent art. 37 din OUG 50/2010 cat si nu normele in vigoare la data contractării creditului.

Contrar susţinerilor apelantei-reclamante, instanţa de fond in mod corect a constatat ca nu poate interveni in contract, sa treacă peste voinţa părţilor care au agreat dobânda revizuibila dupa primul an de creditare si sa stabilească o dobânda fixă pe toata perioada de creditare, la nivelul dobânzii promotionale acordate in primul an de creditare.

Apelanta reclamanta contesta hotărârea instanţei de fond sub acest aspect, susţinând ca: instanţa de fond a refuzat sa soluţioneze pretenţiile sale, varianta adoptata de instanţa pune reclamanta intr-o poziţie de inferioritate fata de banca, nu exista posibilitatea efectiva de negociere.

Raportat la motivele invocate de reclamanta, solicită instanţei de apel sa aiba in vedere următoarele:

Faptul ca instanţa de fond a respins solicitarea reclamantei si a motivat temeinic respingerea prin raportare atat la norma comunitara art. 6 din Directiva 93/13, cat si la norma interna Legea 193/2000, nu poate echivala cu refuzul instanţei de a soluţiona cauza dedusă judecăţii. Daca s-ar accepta raţionamentul reclamantei care susţine ca instanţa de fond refuzând sa analizeze acest petit cat timp nu a pronunţat o soluţie corenta (pag 3 apel) ar însemna ca nicio hotărâre defavorabilă părţii care o contesta nu este coerenta si echivalează cu o „denegrare de dreptate” astfel cum se susţine.

Soluţia instanţei de fond de obligare a părţilor la negocierea cuantumului dobânzii variabile este in deplin acord cu criticile reclamantei formulate in cadrul acţiunii, reclamanta solicitând constatarea caracterului abuziv al clauzei referitoare la dobânda pe motiv ca nu a fost negociata.

Or, instanţa de fond reţinând faptul ca banca nu a făcut dovada negocierii (aspect criticat de reclamantă în apelul formulat), soluţia care se impunea era obligarea părţilor la negociere, iar nu obligarea băncii la acordarea unui împrumut la costurile solicitate de reclamanta.

Daca instanţa ar fi admis petitul reclamantei ar fi insemnat ca desi a constatat caracterul abuziv al clauzei referitoare la posibilitatea băncii de a modifica dobânda unilateral, ar fi permis stabilirea dobânzii unilateral de către reclamanta, aspect essential in baza căruia a constatat caracterul abuziv al clauzei.

Astfel, daca clauza a fost constatata nula pentru lipsa negociere, atunci soluţia legala confirmata si de ICCJ in dosarul colectiv al BCR este obligarea pârtilor la negociere, iar nu impunerea unei parti sa crediteze la sumele considerate rezonabile de către cealaltă parte.

In ceea ce priveşte posibilitatea efectiva de negociere a dobânzii variabile, apelanta susţine faptul ca aceasta negociere nu este posibila cat timp instanţa nu a constrâns banca la a transparentiza modul de calcul al acesteia.

Or, instanţa de apel va constata faptul ca orice negociere referitoare la modalitatea de calcul a dobânzii variabile trebuie sa respecte dispoziţiile in vigoare la momentul negocierii, respective art. 37 din OUG 50/2010 care impune formula transparent LIBOR plus o marja fixa.

Prin urmare, instanţa de fond nu trebuia sa constrângă banca la transparentizarea dobânzii, cat timp există obligaţia  respectării, in ceea ce priveşte modalitatea de calcul a dobânzii variabile a formulei impuse de art. 37 din OUG 50/2010, respective LIBOR în prezenta cauza plus o marja fixa.

Asupra întrebărilor pe care si le ridica reclamanta-apelanta si asupra susţinerii faptului ca instanţa de fond nu a reflectat la acestea, solicita instanţei de apel sa aiba in vedere faptul ca negocierea unui contract bancar nu poate fi privita de maniera descrisa de reclamanta.

Cu titlu preliminar, solicita a se avea în vedere faptul ca reclamanta a susţinut prin acţiune si in fata instanţei de fond faptul ca banca i-a acordat efectiv un credit in lei, încercând sa profite de faptul ca a găsit mai târziu dosarul de creditare arhivat.

Toate susţinerile apelantei-reclamante referitoare la modalitatea de virare a sumei împrumutate au fost combătute de pârâtă prin înscrisurile depuse ( extras de cont, ordin de schimb valutar).

Totodată, astfel cum retine si instanţa de fond (pag. 24 din Hotărâre): răspunsul la interogatoriu al reclamantei contravine chiar susţinerilor din cuprinsul modificării cererii de chemare in judecata unde reclamanta a arătat ca avea nevoie de un împrumut în lei care a fost corelat cu valoarea corespunzătoare in CHF. Aceasta susţinere nu este in acord cu răspunsul la interogatoriu al reclamantei care a arătat ca preţul terenurilor a fost stabilit in euro.”

De altfel, intimata a depus la dosar contractul de vânzare cumpărare in cadrul căruia se retine ca diferenţa de bani obţinută de reclamantă cumpărătoare de la bancă in franci elvetieini, urmează sa fie transferata direct in contul vanzatoorului imobilului.

Or, cum se poate susţine cu tărie faptul ca banca nu avea disponibila suma împrumutata in CHF, cat reclamanta nici măcar nu a solicitat suma împrumutata să îi fie eliberata (astfel cum recunosate la interogatoriu).

Precizează că toate hotararile/extas portal depuse de reclamanta-apelanta in susţinerea petitului privitor la denominare/inghetare curs sunt pronunţate de instanţe in contradictoriu cu alte bănci, iar nu cu Raiffeisen Bank. Clauzele de risc valutar invocate de reclamanta din contractele cu alte bănci, nu au legătura cu creditele acordate de Raiffeisen Bank, credite care nu cuprind clauze de risc valutar, ci obligaţia împrumutatului de a restitui suma in moneda acordata.

Prin hotărârea pronunţata instanţa de fond a reţinut in mod corect faptul ca:„ nu se poate retine faptul ca parata a omis informarea reclamantei asupra riscului de hiper valorizare a CHF deoarece nu se poate impune băncii furnizarea unei estimări precise asupra evoluţiei pe termen lung a cursului CHF-leu in cadrul obligaţiei generale de informare corecta si completa aparţinând profesionistului deoarece acest curs nu este rezultatul serviciilor financiare acordate.

Teoria impreviziunii invocata de asemenea de către reclamanta, consta in recunoaşterea ca subînţeleasă în condiţiile art. 981 cod civil, in contracte a clauzei conform căreia daca intre momentul ‘încheierii contractului si cel al executării acestuia au apărut evenimente imprevizibile care au schimbat fundamental condiţiile economice sau de alta natura existente in momentul realizării acordului iniţial de voinţa al părţilor, făcând sensibil mai anevoioasa prestaţia uneia dintre ele, principiul forţei obligatorii a contractului nu mai acţionează. Astfel, teoria impreviziunii se aplica atunci cand ulterior încheierii contractului apare un dezechilibru între prestaţiile părtilor, provocat de circumstanţe imprevizibile….modificarea cursului unei monede străine in raport cu leul in perioada lunga a derulării contractului nu poate fi considerata ca o situaţie imprevizibila…”

Contractul de credit a fost semnat la solicitarea expresa a clientului in franci elveteni, aspect care rezulta din înscrisurile depuse la dosar. Astfel rezulta fara echivoc faptul ca reclamanta si-a asumat riscul valutar inca de la momentul încheierii contractului de credit deoarece a ales sa contracteze un împrumut intr-o valuta in care nu realizează venituri.

Precizează că nu a impus nici un curs de schimb reclamantei. Acesta, la data scadenta a ratei lunare era obligata sa depună suma datorata in franci elvetieni, deoarece suma împrumutata a fost tot in franci elveţieni si conform intelegerii pârtilor rambursarea se face in aceeaşi moneda. Reclamanta avea posibililatea sa efectueze schimbul valutar la orice alta banca sau casa de schimb valutar si sa depună suma datorata direct in CHF.

La momentul încheierii contractului nu se putea stabili evoluţia viitoare a valorii francului elveţian, respectiv al caracterului viitor ascendent sau descendent al cursului de schimb CHF-leu pentru a se putea imputa băncii o lipsa de informare, astfel cum in mod corect a reţinut si instanţa de fond.

Totodată, contrar susţinerilor apelantei solicita instanţei de control judiciar sa aiba in vedere faptul ca, la data încheierii contractelor de credit era in vigoare Regulamentul BNR 4/2005 privind regimul valutar, iar acordarea de împrumuturi bancare in valuta de către instituţiile de credit rezidente către clienţii rezidenţi ai acestora era permisa de lege, fiind încadrata in categoria operaţiunilor de cont financiar, ce pot fi efectuate in mod liber, fie in moneda naţionala, fie in valuta, derularea celor in valuta fiind condiţionata de acordul de voinţa al părtilor (art.3.3), manifestat expres in speţa de fata prin clauzele contractului (art.4.1. , art.4.2. si toate celelalte clauze in legătura cu acestea).

Mai mult, astfel cum a susţinut si in fata instanţei de fond, solicita a se avea în vedere faptul ca, petitul cererii de chemare in judecata excede dispoziţiilor Legii nr. 193/2000, in condiţiile in care actul normativ este aplicabil doar in raport cu clauzelor contractuale, care nu transpun acte normative in vigoare la acel moment.

Potrivit art. 3 alin 2 din Legea nr. 193/2000 : Clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispoziţiilor prezentei legi.”

Faţă de actul normativ citat, arată ca in contractele de credit încheiate , inclusiv cel de fata, banca a preluat normele Codului Civil din 1864 (art. 1578) -reflectate insa si de Noul Cod Civil (art. 2164)- care consacra principiul nominalismului, principiu potrivit căruia împrumutatul trebuie sa înapoieze aceeaşi suma nominal primita, indiferent de modalitatea in care poate varia cursul de schimb al valutei respective. Excepţiile de la aplicarea principiului nominalismului monetar sunt de stricta interpretare, fiind prevăzute expres de lege in materia contractului de împrumut in condiţiile art. 1578 alin 1 si 2 V.C.Civil.

Întrucât principiul nominalismului este unul legal, excepţiile de la acest principiu nu pot fi instituite pe cale jurisprudentiala, ci doar pe cale legala.

Potrivit art.4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 „O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea insasi sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerinţelor bunei-credinte, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligaţiile pârtilor.”

Or, din perspectiva acestei prevederi legale instanţa de apel va constata ca intimata şi-a îndeplinit obligaţia de informare astfel cum a reţinut in mod corect si instanţa de fond, neputand sa informez clientul despre un fapt viitor si incert cum este evoluţia cursului fracnului elveţian.

Contrar susţinerilor apelanţilor, prin restituirea creditului in CHF nu se creaza intre drepturile si obligaţiile pârtilor un dezechilibru semnificativ intrucat riscul valutar este suportat atat de creditor (in situaţia in care moneda creditului scade in raport cu moneda naţionala) cat si de către împrumutat (in situaţia in care moneda creditului creste in raport cu moneda naţionala).

Clauzele reglementează acordarea creditului in moneda franci elveţieni si obligaţia reclamantei de a restitui creditul contractat in aceeaşi moneda, obligaţie fireasca in orice contract de împrumut de consumaţie, fiind, de altfel, principala obligaţie a împrumutaţilor, astfel cum se prevede expres in lege.

Potrivit art. 1584 Cod civil (in vigoare la momentul încheierii contractului) „împrumutatul este dator sa restituie lucrurile împrumutate in aceeaşi calitate si cantitate, si la timpul stipulat,, iar potrivit art. 1578 Cod civil „(I) Obligaţia ce rezulta din un împrumut in bani este totdeauna pentru aceeaşi suma numerica arătata in contract. (2) Intamplandu-se o sporire sau o scădere a preţului monedelor, înainte de a sosi epoca plaţii, debitorul trebuie sa restituie suma numerica împrumutata (…/’.

Contractul de credit este un contract de împrumut de consumaţie (împrumutul propriu-zis) prin care o persoana, numita creditor, transmite in proprietatea unei alte persoane, numita împrumutat, o câtime de lucruri fungibile si consumptibile cu obligaţia pentru imprumutat de a restitui la scadenta o cantitate egala de lucruri de acelaşi gen si calitate.

            Aşadar, obiectul contractului il formează lucruri fungibile (de gen) si consumptibile potrivit naturii lor, împrumutatul devine proprietar si suporta riscurile (art. 1577 Cod civil), iar principala obligaţie a împrumutatului este obligaţia de restituire la scadenta lucruri de acelaşi gen, in aceeaşi cantitate si de aceeaşi calitate (art. 1584 Cod civil), indiferent de eventuala sporire sau scădere a valorii lucrurilor dintre momentul încheierii contractului si acela al plaţii. Aceeaşi concepţie este îmbrăţişată si de doctrina: „împrumutatul este obligat sa restituie lucrurile împrumutate chiar daca aceasta obligaţie nu ar fi prevăzuta in ‘înscrisul constatator al contractului, deoarece ea trebuie sa fie înţeleasa ca o consecinţa fireasca, o data ce se dovedeşte ca predarea s-a făcut cu titlu de împrumut.” (Francisc Deak, Tratat de drept civil, vol. III, Contracte speciale, Ediţia a IV a revizuita, Editura Universul Juridic, pag. 33).

Fiind aşadar o clauza care prevede obligaţii legale esenţiale ale reclamantei Legea nr. 193/2000 nu este aplicabila, astfel cum prevede expres art. 3 alin. 2 din aceasta lege, astfel ca instanţa de apel trebuie să constate faptul că hotărârea primei instanţe este temeinica si legala sub acest aspect.

            In plus, solicita instanţei de apel a se avea în vedere si faptul ca, la data contractării creditului, reclamanta-apelanta a optat pentru produsul de creditare in valuta CHF. Pentru un împrumut in franci elveţieni (CHF) părţile s-au inteles la restituirea in aceeaşi moneda. Nu suntem in ipoteza in care suma împrumutata sa fi fost calculata ca echivalent al unei sume in lei.

In cazul de faţă, a da eficienta pretenţiilor apelanţilor echivalează cu modificarea obiectului contractului de credit si exonerarea acestora de obligaţia de a rambursa creditul contractat si incasat deoarece prin admiterea unei astfel de acţiuni, reclamanta ar fi îndreptăţiţi sa restituie altceva decât a primit: au primit o suma in CHF si solicita sa restituie o suma in RON.

O astfel de modificare incalca grav principiul forţei obligatorii a contractului reglementat de art. 969 Cod civil in materia actului juridic si de art. 1578 Cod civil in materia specifica a contractului de credit, neputand fi primita de instanţa de judecata chiar sub temeiul legislaţiei protecţiei consumatorilor, legislaţie care nu deroga de la dreptul comun cand e vorba de forţa obligatorie a contractului, ci doar ii adaugă exigente de natura formala.

Obligaţia ce rezulta din un împrumut in bani este totdeauna pentru aceeaşi suma numerica arătata in contract. Întâmplându-se o sporire sau o scădere a preţului monedelor, inainte de a sosi epoca plăcii, debitorul trebuie sa restituie suma numerica împrumutata (…).O astfel de modificare a obiectului contractului ar duce la lipsirea contractului de credit, de cauza, in ceea ce priveşte poziţia subscrisei in contract, deoarece ar provoca modificarea convenţiei in discuţie, modificare nepermisa de lege.

Este foarte important de reţinut faptul ca restituirea in echivalent LEI (la cursul de schimb de la data tragerii) a creditului acordat, tras si încasat în CHF de la data tragerii creditului si la costurile produsului de creditare in CHF nu echivalează cu restituirea creditului. Banca are pierderi semnificative daca se procedează la îndeplinirea parţiala a obligaţiei de plata, pierderi provenite din diferenţa de curs valutar, raportata atat la suma cat si la principal. Potrivit reglementarilor bancare (Regulamentul BNR nr. 22/2006 privind adecvarea capitalului instituţiilor de credit si al firmelor de investiţii), o banca, daca se împrumuta in CHF, este obligata sa aiba finanţări in CHF (credite la rândul ei) suficiente pentru a acoperi activele denominate in CHF (creditele acordate către consumatori) astfel incat poziţia neta dintre ele sa nu depăşească 10% din fondurile proprii.

Or, asa cum a precizat si cum rezulta din înscrisurile depuse la dosar, banca a pus la dispoziţia clienţilor suma solicitat in CHF si nu intr-o alta moneda.

Pe de alta parte, la data contractării creditului, reclamanta a optat pentru produsul de creditare in valuta CHF deoarece acesta îi permitea contractarea unui credit mai mare decât cel pe care il putea lua prin produsul de creditare în lei prin raportare la nivelul maxim de îndatorare impus de reglementările bancare imperative în vigoare la acea data: Norma BNR nr. 10/2005 privind limitarea riscului de credite la creditele destinate persoanelor fizice cu modificările acesteia aduse prin Norma BNR nr. 20/2006 si Regulamentul BNR nr. 3/2007 privind limitarea riscului de credit la creditele destinate persoanelor fizice.

V.La data de 6 mai 2016, apelanta-reclamantă Jamgossian Melania-Ioana, a formulat întâmpinare la apelul formulat de Raifeissen Bank SA.       În susţinerea poziţiei sale procesuale reclamanta a relevat că cerinţele prevăzute de Legea 193/2000 privind lipsa negocierii şi existenţa dezechilibrului semnificativ în ceea ce priveşte clauza referitoare la dobândă  sunt îndeplinite în cauză.

Banca susţine că a negociat cu reclamanta prevederile contractului de credit, mai exact a negociat comisionul de rambursare anticipată. Astfel cum se poate observa din adresa nr. 6078/04.09.2007 depusă de bancă la dosarul cauzei, reclamanta a solicitat reducerea costurilor aferente creditului, şi nu reducerea comisionului de rambursare anticipată. Intenţia reclamantei de negociere cu banca transpare din chiar acest script emis de bancă, însă banca nu a fost dispusă să negocieze costurile creditului (dobânda, comisioanele de procesare şi administrare etc).; deşi reclamanta a solicitat reducerea costurilor creditului, banca a propus exclusiv reducerea comisionului de rambursare anticipată începând cu al patrulea an de creditare.

Mai mult, se contestă astfel intenţia reală de negociere a băncii şi prin prisma faptului că această reducere cu privire la un comision a cărui percepere era incertă (neştiindu-se la momentul semnării contractului dacă reclamanta  va avea posibilitatea de a face rambursări anticipate ulterior celui de-al treilea an de creditare, astfel că reducerea acordată de bancă este absolut insignifiantă prin raportare la suma împrumutată, durata contractuală şi tipul de comision ce a fost redus (cel de rambursare anticipată);Aceste aspecte nu fac decât să dovedească o dată în plus lipsa intenţiilor de negociere ale băncii şi dorinţa sa de a „păcăli” clientul că îi acordă un favor, când de fapt nu îi uşurează deloc rolul de plată.

Cel mai important aspect în ce priveşte negocierea este însă acela că referirile băncii la pretinsa sa disponibilitate de a negocia privesc strict doar la comisionul de rambursare anticipată, pe care reclamanta  nu l-a contestat prin acţiunea formulată. Or, banca nu a adus niciun fel de probe cu privire la posibilitatea negocierii dobânzii, a comisionului de acordare credit, a comisionului de administrare, ori a monedei creditului şi a clauzelor de risc valutar (chestiuni pe care reclamanta le-a criticat prin acţiunea introductivă).

În aceste condiţii, pretinsa deschidere înspre negociere cu privire la comisionul de rambursare anticipată nu este în măsură să dovedească posibilitatea de negociere a celorlalte elemente ale contractului de credit (banca neaducând dovezi cu privire la posibilitatea de negociere a acestora).

Acest lucru este lămurit inclusiv de C.J.U.E. care, prin Hotărârea din 9 noiembrie 2010 în cauza C-137/08, VB Penzugyi Lizing Zrt. împotriva Ferenc Schneider, a statuat la pct. 51: Pentru a garanta eficacitatea protecţiei consumatorilor urmărita de legiuitorul Uniunii, instanţa naţionala trebuie, prin urmare, în toate cazurile si indiferent de normele de drept intern, să determine daca clauza in litigiu a făcut sau nu a făcut obiectul unei negocieri individuale între un vânzător sau un furnizor si un consumator.

Prin urmare, instanţa naţională este ţinută a stabili dacă clauzele în litigiu au fost negociate, şi nu alte clauze care nu sunt în litigiu, iar faptul că ar fi fost negociată o clauză care nu este în litigiu nu are nicio înrâurire asupra lipsei de negociere a clauzelor în litigiu.

În ceea ce priveşte asocierea pe care o face banca între serviciile sale şi cele prestate de alţi operatori economici (Auchan, Lidl, OMV), acestea sunt absolut neavenite. Aceasta deoarece:  între acceptarea unei oferte şi negociere nu poate fi pus nicidecum semnul echivalenţei, relevante în acest sens fiind prevederile art. 1182 alin. 1 Cod civil;  alegerea de către consumator a unei oferte dintre mai multe oferte nu echivalează cu o negociere. Alegerea uneia dintre mai multe oferte nu implică o negociere, ci pur şi simplu înseamnă că se optează pentru una dintre ofertele prezentate.

În cazul de faţă, chiar dacă ar presupune că banca a oferit reclamantei posibilitatea de a alege dintre mai multe produse financiare (deşi acest lucru nu s-a întâmplat, fiind impuse subsemnatei toate condiţiile de creditare în funcţie de veniturile pe care le realizam), acest lucru nu ar însemna că banca a negociat vreo clauză cu împrumutata.

Condiţia dezechilibrului semnificativ este întrunită. Reclamanta  ar trebui să restituie până la finele perioadei contractuale de cel puţin 3 ori suma împrumutată. Potrivit graficului de rambursare iniţial, pentru suma împrumutată de 182.288,76 CHF CHF ar fi trebuit să restituie până la finele perioadei contractuale 282.863,7 CHF; dat fiind însă faptul că dobânda fluctuează în funcţie de criterii ştiute doar de bancă, si de asemenea datorită faptului că francul şi-a dublat valoarea, reclamanta a restituit până în prezent 346.646,26 CHF (deci cu 23% peste suma prevăzută în graficul de rambursare iniţial, deşi nu a ajuns nici măcar la jumătatea perioadei contractuale). Aşadar, până la finele perioadei contractuale, reclamanta va ajunge să achite de peste 3 ori suma împrumutată, ceea ce reprezintă dovada de necontestat a existenţei dezechilibrului între prestaţiile părţilor.

Alegaţiile băncii cu privire la faptul că dobânda ar fi fluctuat doar cu 1% nu au nici suport contractual, şi nici suport probatoriu faţă de sumele percepute de bancă de la reclamantă până în prezent. Astfel, singura marjă la care reclamanta se poate raporta în ceea ce priveşte dobânda este cea de 3,9% prevăzută în contract, deoarece nu a semnat şi nu a acceptat niciun act adiţional de modificare a dobânzii. Prin urmare, procentele de 4,9%, 4,66% etc. ce sunt vehiculate de bancă în cuprinsul apelului nu au nicio bază contractuală şi nu pot fi acceptate ca fiind veridice.

De asemenea, nici susţinerea potrivit căreia ulterior primului an de creditare dobânda a fluctuat de la 3,9% la 4,9% nu are niciun suport contractual, fiind doar o altă afirmaţie nedovedită.         După cum se poate observa din graficul de la pag. 5 (secţiunea III) din apel, în iunie 2010 marja fixă a băncii era 4,71%, iar începând cu iunie 2011 marja a devenit 4,66%. Nu cunoaşte de unde provin aceste marje, nici ce dobândă a perceput banca între septembrie 2008 (începutul celui de-al doilea an de creditare) şi până în iunie 2010 (când susţine că marja băncii a devenit 4,71%) şi nu se poate nţelege nici de ce pretinsa marjă fixă de 4,71% din iunie 2010 s-a transformat în 4,66% în iunie 2011.

În mod evident, marjele de dobândă vehiculate de bancă sunt „ticluite” a posteriori, pentru a justifica afirmaţiile neveridice ale băncii potrivit cărora dobânda a fluctuat ulterior primului an de creditare doar cu 1%.

Dobânda percepută de bancă ulterior primului an de creditare nu poate fi cuantificată în funcţie de un reper concret, doar banca ştiind ce procente a utilizat pentru calculul dobânzii creditului în discuţie. Cert este că reclamanta a achitat cu peste 23% faţă de estimarea iniţială pentru întreaga perioadă contractuală (23,5 ani) în doar 8 ani, ceea ce este dovada clară a faptului că dobânda percepută de bancă a fluctuat de fapt cu mult peste cea din primul an de creditare (şi care a stat la baza emiterii graficului iniţial).

De altfel, lipsa oricărui element previzibil şi transparent în ce priveşte modificarea dobânzii ulterior primului an de creditare este confirmată de însăşi apelanta (pag. 6, penultimul paragraf din apel), care afirmă că elementele în funcţie de care s-a modificat dobânda ulterior primului an de creditare se regăsesc în aşa-zisa „Anexa 1 la procedura referitoare la rata dobânzii practicate de Bancă”. Nu se întrezăreşte cum ar putea fi reglementată în mod legal dobânda unui contract în funcţie de o „Anexă” care nici nu face parte din contractul de credit şi care nici nu a fost adusă vreodată la cunoştinţa reclamantei.

Susţinerile băncii potrivit cărora reclamanta ar trebui să accepte o dobândă stabilită de bancă unilateral ca urmare a intrării în vigoare a OUG 50/2010 sunt din nou absurde. Însăşi banca recunoaşte că nu este în măsură să dovedească făptul că a comunicat acesteia un act adiţional în urma intrării în vigoare a OUG 50/2010.

Mai mult decât atât, chiar dacă ar putea dovedi faptul că a comunicat reclamantei actul adiţional, acest lucru nu schimbă în niciun fel neacceptarea acestuia de către aceasta. Aceasta deoarece actul adiţional anexat întâmpinării depuse la fond, despre care se susţine că ar fi fost acceptat tacit de reclamantă, este un script inform, lipsit de orice valoare juridică. Astfel, acest draft nu conţine nicio informaţie concretă cu referire la dobândă (având lăsate spaţii libere la marja băncii şi rata dobânzii curente). Nu se înţelege cum se poate susţine că reclamanta ar fi putut accepta tacit o modificare a dobânzii, în măsura în care modificările contractului privind dobânda nu sunt precizate în aşa-zisul act adiţional. Nu poate fi nicidecum vorba aşadar despre o acceptare tacită a vreunui act adiţional care să ducă la modificarea condiţiilor contractuale iniţial agreate.

Îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 4 din Legea 193/2000 în ce priveşte comisionul de procesare si de cel de administrare

Condiţia lipsei negocierii este îndeplinită, în condiţiile în care contractul de credit semnat de reclamantă este unul de adeziune, fiind de notorietate lipsa posibilităţii consumatorului de a influenţa în vreun fel conţinutul contractului. Astfel, conţinutul contractului este prestabilit de bancă, consumatorul neavând posibilitatea de a schimba niciuna dintre clauze, ori de a adăuga altele, refuzul de a accepta o clauză atrăgând automat refuzul băncii de a acorda creditul. Caracterul nenegociat al contractelor de adeziune (cum este şi cel semnat de reclamanta) este unul prezumat, proba contrarie trebuind a fi făcută de bancă, or banca nu a probat negocierea cu reclamanta a comisionului de procesare şi a celui de administrare.

Condiţia existenţei dezechilibrului semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor în detrimentul consumatorului este şi ea cu prisosinţă îndeplinită în cazul celor două comisioane. Astfel, reclamanta a achitat suma de 2.734,33 CHF fără a primi vreo contraprestaţie efectivă din partea băncii. În schimb, din momentul semnării contractului, banca va percepe de-a lungul perioadei de creditare sume exorbitante cu titlu de dobândă şi diverse comisioane, acestea reprezentând de fapt costul acordării creditului. Prin urmare, dobânda achitată lunar de reclamantă reprezintă de fapt „comisionul de procesare” a creditului, motiv pentru care comisionul de procesare instituie o obligaţie nejustificată în sarcina clientului, căreia nu îi corespunde o contraprestaţie din partea băncii. Este important de reţinut faptul că şi jurisprudenţa reţine caracterul abuziv al comisionului de acordare credit .

În ce priveşte susţinerile băncii potrivit cărora aceasta exercită o contraprestaţie în schimbul perceperii comisionului de procesare, trebuie subliniat faptul că banca efectuează aceste verificări pentru toţi potenţialii clienţi, ca demers premergător acordării creditului, chiar dacă respectivul client nu va decide în final să acceseze respectivul credit. Aşadar, în cazul în care clientul nu semnează într-un final contractul de credit, nici nu i se va percepe acest comision de procesare, chiar dacă banca a efectuat verificările la Centrala Riscului de Credit în ceea ce îl priveşte, ceea ce dovedeşte faptul că banca poate să interogheze respectivele baze de date fără costuri în sarcina sa. Or banca nu are dreptul de a pune pe seama clientului costurile sale de funcţionare, printre care se numără şi verificarea profilului de bun platnic al viitorului client.

De asemenea, aşa cum rezultă din înscrisurile depuse de pârâtă în faţa primei instanţe, verificările întreprinse au fost făcute la BNR către Centrala Riscurilor Bancare (departament care în prezent se numeşte Centrala Riscului de Credit, astfel cum rezultă din informaţiile publicate pe site-ul BNR ). În prezent, informaţiile despre situaţia împrumutaţilor pot fi obţinute în mod gratuit de la această Centrală a Riscului de Credit din cadrul Băncii Naţionale a României. În ce priveşte momentul acordării creditului, pârâta nu a făcut în niciun fel dovada faptului că ar fi achitat sume de bani pentru obţinerea de informaţii cu privire la profilul reclamantei anterior acordării creditului, faptul că a depus înscrisuri care dovedesc că a întreprins demersuri de verificare nefăcând dovada sumelor cheltuite efectiv cu ocazia efectuării acestui demers.

Mai mult, este de remarcat faptul că însăşi banca recunoaşte că percepe comisionul de procesare pentru a obţine profit (secţiunea IV, paragraful 8 din apel). Or, în mod logic, nu poate coexista afirmaţia băncii potrivit cărora percepe comisionul de procesare ca şi cost pentru demersurile pe care le face pentru verifica clientul în bazele de date cu afirmaţia că percepe comisionul de procesare pentru a obţine profit. Ori acest comision are o contraprestaţie al cărei cost e dovedit de bancă (lucru care nu s-a întâmplat), ori acest comision este perceput pentru a obţine profit şi fără a avea vreo legătură cu serviciile prestate de bancă (aspect de altfel recunoscut de bancă).

Mai mult, nu este mai puţin important în economia cauzei faptul că în soldul creditului a fost inclus acest comision de procesare, ceea ce atrage perceperea dobânzii şi a comisionului de administrare credit la suma reprezentând comision de procesare (întrucât şi dobânda şi comisionul de administrare se calculează la soldul creditului). În mod evident, această strategie nu are alt scop decât a creşte suplimentar profitul băncii, neexistând nicio justificare pentru a percepe dobândă şi comision de administrare la suma reprezentând comisionul de procesare.

Ca urmare a reţinerii tuturor argumentelor anterior expuse, se impune a fi reţinut că pârâta a perceput în mod abuziv şi fără justificare un comision în cuantum foarte mare, şi anume 2.734,33 CHF.

În ce priveşte comisionul de administrare, dezechilibrul creat de acesta este evident . Astfel, banca percepe peste 60.000 CHF cu titlu de comision de administrare pentru creditul acordat, deci 32% din suma împrumutată. În schimbul perceperii acestei sume , banca nu prestează efectiv vreun serviciu aferent sau în legătură cu creditul contractat , aşa-zisele sale operaţiuni de monitorizare a creditului fiind comune pentru toate contractele de credit în derulare ale băncii, şi reprezintă costuri de funcţionare ale băncii ce nu pot fi puse în sarcina reclamantei. Mai mult, faptul că banca percepe acest comision de administrare credit de la toti clienţii denotă încă o dată atitudinea abuzivă a acesteia, aceasta percepând sute de mii de franci lunar (de la toţi clienţii săi) sub pretextul aşa-zisei monitorizări a creditelor (ce se constituie în marea lor majoritate dintr-o serie de operaţiuni standardizate efectuate de programe informatice, ce implică costuri infime pentru bancă).

Şi în privinţa acestui comision, banca afirmă că scopul său a fost obţinerea de profit (secţiunea V, paragraful 2 din apel). În aceste condiţii, ar fi de prisos aducerea unor  argumente suplimentare, din moment ce însăşi banca recunoaşte lipsa acordării vreunei contraprestaţii în schimbul perceperii acestui comision, mărturisind că singurul său scop este acela de a aduce profit băncii.

Apelanta-intimată insistă de asemenea asupra necesităţii excluderii comisionului de administrare din contract şi prin prisma argumentului (expus şi în acţiunea introductivă) că banca a propus reclamantei un act adiţional prin care excludea acest comision (în urma insistenţelor subsemnatei potrivit cărora acest comision este unul abuziv şi nejustificat). Or intenţia băncii de excludere a acestui comision nu reflectă nicidecum buna-credinţă a băncii, ci caracterul nejustificat al perceperii respectivului comision – banca fiind în măsură să-şi gestioneze aşa-zisele costuri de monitorizare a creditului şi în lipsa acestuia.

În ce priveşte alegaţiile băncii potrivit cărora OUG 50/2010 permite perceperea comisionului de procesare şi a celui de administrare, ceea ce ar atrage caracterul său legal, acestea nu pot fi reţinute, deoarece OUG 50/2010 nu este aplicabilă din punct de vedere temporal contractului de credit în discuţie.

Referitor la susţinerea potrivit căreia comisioanele percepute de bancă apăreau în cererea de acordare credit şi reclamanta le-a cunoscut,  este relevantă jurisprudenţa ÎCCJ  care a reţinut într-o decizie de speţă caracterul nenegociat al clauzelor contestate, subliniind că faptul informării reclamanţilor în legătură cu conţinutul contractului lăsarea unui  timp de analiză şi gândire  nu poate fi asimilată noţiunii de negociere..

Banca susţine că în mod eronat instanţa a reţinut caracterul abuziv al  clauza C.2.6 .În ce priveşte clauza C.3.1, banca face din nou nişte susţineri care nu au legătură cu prevederile contractuale, reprezentând o interpretare proprie şi neadusă la cunoştinţa împrumutatului anterior semnării contractului. Sintagma „dacă este cazul”, care se regăseşte în cuprinsul paragrafului 5 al art. C.3.1 din Condiţiile generale, nu poate fi înţeleasă de către reclamantă (şi de altfel nici de prima instanţă) ca referindu-se la ipoteza oferită de bancă cu titlu de exemplu (aceea în care reclamanta nu ar fi depus rata în contul de CHF ci în cel de lei, iar banca ar fi luat rata din acest cont de lei, făcând conversia după cotaţia proprie). Lipsa de transparenţă a paragrafului 5 din art. C.3.1 este evidentă aşadar, reclamanta neputând cunoaşte care sunt situaţiile ce se subsumează sintagmei „dacă este cazul”, astfel că banca poate să facă această conversie după propriile cotaţii oricând doreşte, prevalându-se de de această prevedere extrem de vagă care îi permite să jongleze cu conversia din CHF în lei după propriul curs de schimb valutar.

Apelanta pârâtă susţine că, urmare a constatării caracterului abuziv, instanţa nu ar putea să constate nulitatea clauzei abuzive, ci doar să o elimine din contract pentru viitor, şi de asemenea nu ar putea să dispună restituirea prestaţiilor.

            Şi această susţinere este una eronată, în condiţiile în care este de netăgăduit că sancţiunea ce intervine în cazul constatării caracterului abuziv al unor clauze contractuale este nulitatea (a se vedea art. 12 alin. 4 din Legea 193/2000, ce conferă consumatorului dreptul de a solicita constatarea nulităţii clauzelor abuzive), o nulitate absolută, ca urmare a violării prescripţiilor legale în materie de protecţie a consumatorilor. Or, consecinţa constatării nulităţii absolute este aceea a repunerii în situaţia anterioară cu privire la sumele achitate de consumator în baza clauzelor declarate ca fiind abuzive.

Chiar dacă Legea 193/2000 este o lege specială faţă de Codul civil, aşa cum afirmă banca, nu pot fi ignorate prevederile art. 14 din Legea 193/2000: Consumatorii prejudiciaţi prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătoreşti în conformitate cu prevederile Codului civil şi ale Codului de procedură civilă. Prin urmare, prevederile Legii 193/2000 se completează cu cele ale Codului civil. Nici nu ar putea fi imaginată o altă variantă, efectele nulităţii atrase de constatarea caracterului abuziv în baza Legii 193/2000 neputând fi diferite faţă de efectele nulităţii reglementate de Codul civil, iar jurisprudenţa instanţelor este constantă în acest sens.

            Mai mult, este de necontestat faptul că piaţa făcută în temeiul unui act declarat nul devine o plată nedatorată, ceea ce ne îndreptăţeşte pe deplin să solicită restituirea prestaţiilor efectuate în baza clauzelor lovite de nulitate.

Prima instanţă a dispus obligarea băncii la achitarea parţială a cheltuielilor de judecată depuse de reclamantă, iar banca susţine că onorariul de 7000 lei ar fi nejustificat de mare.

            Învederează instanţei că susţinerile pârâtei sunt absolut tendenţioase si nu reflectă realitatea. în primul rând, apărarea conform căreia societatea de avocatură care reprezintă interesele reclamantei a redactat şi alte acţiuni având ca obiect clauze abuzive nu poate fi avută în vedere, în condiţiile în care aceasta societate de avocatură nu a mai reprezentat clienţi în litigii împotriva Raifeissen Bank, astfel că reprezentanţii Raifeissen nu au nicio justificare pentru a face astfel de afirmaţii.

            Faptul că societatea de avocatură ce o reprezintă pe reclamantă reprezintă clienţi ai altor bănci nu poate avea vreo înrâurire asupra muncii depuse în cadrul acestui dosar, în condiţiile în care clauzele contractelor de credit ale Raifeissen nu sunt identice cu cele ale altor bănci, la fel cum pretenţiile clienţilor altor bănci nu sunt identice cu cele din prezenta cauză, şi la fel cum strategiile adoptate într-un dosar şi munca efectiv depusă nu pot fi identice cu cele din alt dosar.

            Mai mult, în prezentul litigiu nu s-au criticat doar clauzele privind dobânda şi comisioanele, ci s-au adus critici cu privire la clauzele de risc valutar, a fost solicitată conversia creditului din CHF în RON etc, pretenţii care nu se regăsesc în toate acţiunile împotriva băncilor, nefiind deci vorba nicidecum despre o acţiune copiată după o alta.

Nu în ultimul rând, consideră că nu poate fi trecută cu vederea, dincolo de reprezentarea în faţa instanţei, munca efectiv depusă cu redactarea scriptelor depuse la dosar în fond, şi anume: acţiunea introductivă, modificare de acţiune, note scrise, răspuns la întâmpinare, cerere în probaţiune, interogatoriul pentru bancă, concluzii scrise (toate acestea totalizând, cea 70 pagini redactate).

            VI.Deliberând curtea reţine că apărările evocate de apelantul reclamant sunt fondate în parte  în raport de următoarele considerente:

            1.În ceea ce priveşte condiţiile a căror îndeplinire este necesar a fi examinată în cauză, instanţa reţine că pentru a avea caracter abuziv, în sensul prevederilor art.4 din Legea nr.193/2000, este necesar ca o clauză contractuală stipulată într-un contract încheiat între un consumator şi un profesionist să întrunească cumulativ, următoarele condiţii minimale: să nu fi fost negociată cu consumatorul, să fie de natură a crea un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar bunei credinţe şi în detrimentul consumatorului, respectiv să nu respecte criteriile de transparenţă şi inteligibilitate.

Pentru a îndeplini criteriul transparenţei, se impune ca orice clauză inclusă într-un contract să fie redactată într-o manieră clară şi neechivocă, iar pentru înţelegerea acesteia să nu fie necesare cunoştinţe de specialitate, după cum specifică chiar art.1 din Legea nr.193/2000. În evaluarea caracterului clar şi inteligibil al unei clauze contractuale se are în vedere un criteriu obiectiv, prin raportare la tipul consumatorului cu educaţie şi grad de cunoaştere mediu, întrucât se impune ca orice consumator să aibă posibilitatea de a-şi forma un punct de vedere corect cu privire la existenţa şi conţinutul unei clauze.

În acelaşi sens, prevederile art.5 lit.c, art.27 lit. b şi art.44 din Legea nr.296/2004, în forma în vigoare la data încheierii contractului de credit supus analizei, obligă profesionistul să informeze, in mod complet, corect si precis, consumatorii, asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor si serviciilor, inclusiv a serviciilor financiare oferite de către operatorii economici, astfel încât aceştia să aibă posibilitatea de a face o alegere raţională între produsele şi serviciile oferite, în conformitate cu interesele lor economice şi de altă natură şi să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinaţiei acestora, în deplină siguranţă şi securitate.

            În ce priveşte cerinţa existenţei unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor contractante, instanţa reţine că echilibrul contractual între drepturile şi obligaţiile părţilor nu poate fi determinat într-un mod simplist, printr-o verificare sumară a câştigurilor şi pierderilor fiecăreia dintre părţile contractante, ci se impune a se stabili modalitatea în care clauza abuzivă a afectat echilibrul contractual, respectiv dacă, în economia generală a contractului, în prezenta acestei clauze, poziţia profesionistului a fost întărită, în detrimentul consumatorului.

            Pentru a nu avea caracter abuziv, clauzele care permit profesionistului să modifice condiţiile contractuale convenite iniţial trebuie să specifice în mod expres şi explicit situaţiile în care profesionistul este autorizat să procedeze la o asemenea modificare, întrucât numai într-o asemenea situaţie consumatorul îşi poate exprima într-un mod liber consimţământul la încheierea contractului, având reprezentarea clară a modului în care contractul va fi executat şi a modului în care acesta poate fi modificat pe parcursul executării sale. Totodată, numai în ipoteza în care sunt clar definite de la început, prin chiar contractul semnat de părţi, situaţiile în care profesionistul este autorizat să procedeze la modificarea contractului, instanţa de judecată, ce ar fi învestită cu un eventual litigiu decurgând din modul în care profesionistul a procedat la modificarea clauzelor contractuale, poate examina caracterul just al motivelor avute în vedere de către profesionist, respectiv dacă aceste motive se circumscriu celor acceptate de către consumator prin semnarea contractului.

            În ce priveşte caracterul nenegociat al clauzelor supuse analizei, instanţa reţine că acestea nu au fost negociate de părţile în litigiu, au avut un caracter preformulat, astfel încât pârâtei îi revenea obligaţia de a proba faptul că acestea au fost negociate, prin raportare la dispoziţiile art. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000, fără însă ca o asemenea probă să fie făcută. Pârâta a arătat că actul juridic este un contract negociat  în sensul că elementele acestuia, precum preţul, durata, perioada de rambursare şi posibilitatea reeşalonării au fost negociate. Desigur că o asemenea teză nu poate fi primită de către instanţă, întrucât o eventuală negociere a costului total al creditului nu a fost probată, iar negocierea duratei contractului, a perioadei de rambursare şi a posibilităţii reeşalonării nu echivalează cu o negociere a clauzelor reclamate ca fiind abuzive. Împrejurarea că s-a pus la dispoziţia reclamantei o ofertă de credit şi a fost încheiat contractul de credit nu reprezintă o dovadă a negocierii clauzelor contractuale.

În mod tradiţional, contractul clasic (negociat) înseamnă acordul de voinţă al parţilor, respectiv consimţământul, adică voinţa exprimată a parţilor care au capacitatea juridica de a contracta, în timp ce conţinutul acestuia este reprezentat de  obiectul său şi de cauza încheierii lui, adică de interesele părţilor contractului. Interesele părţilor trebuie conciliate, prestaţiile părţilor trebuie să fie proporţionale şi coerente, iar echilibrul contractual şi buna credinţă în executarea acestora sunt cerinţe ale obligaţiilor contractuale (art. 970 alin.1 si alin.2 din Codul Civil vechi) şi al exerciţiului util şi rezonabil al dreptului.

În concluzie, împrejurarea că părţile au negociat şi stabilit clauzele principale ale contractului (privitoare la cuantumul sumei împrumutate, moneda creditului, durata creditului) nu poate conduce la concluzia că acele clauze care sunt supuse analizei în prezenta cauză ar fi fost negociate. Necesitatea negocierii trebuie să privească fiecare clauză în parte, iar faptul că anumite clauze ale contractului au fost negociate nu justifică omisiunea profesionistului de a supune negocierii şi restul clauzelor, întrucât caracterul negociat al clauzelor se impune a fi respectat pentru fiecare clauză în parte. Mai mult, nu prezintă relevanţă nici faptul că reclamanta  nu şi-a exprimat nemulţumirea faţă de conţinutul unora dintre clauze cu ocazia încheierii contractului, câtă vreme nu s-a probat de către profesionist faptul că eventualele obiecţiuni a ar fi putut influenţa modul de redactare al clauzelor cu privire la care au fost ridicate.

În acelaşi timp, deşi este real faptul că reclamanta , în calitatea sa de consumator, a avut posibilitatea de a studia ofertele diferitelor instituţii de credit privitoare la tipurile de contract de credit propuse de acestea şi de a opta pentru una dintre aceste oferte, această împrejurare nu echivalează cu faptul negocierii contractului de credit încheiat în final de către consumatori. Astfel, posibilitatea de a decide încheierea unui contract cu o anumită instituţie de credit sau de a renunţa la încheierea acestuia nu echivalează în niciun caz cu posibilitatea de a negocia clauzele acelui contract, întrucât libertatea de a decide încheierea unui contract de credit şi de a opta pentru persoana partenerului contractual nu are aceeaşi semnificaţie cu luarea unei decizii în ce priveşte conţinutul clauzelor contractuale. Aşadar faptul că reclamanta  s-au adresat instituţiei de credit, exprimându-şi intenţia de a încheia un anumit contract de credit care să răspundă nevoilor lor, nu are semnificaţia acceptării libere şi necondiţionate a ofertei propuse de bancă. Atâta timp cât pârâta nu a dovedit faptul că ar fi negociat cu consumatorul clauzele contractuale pretins abuzive, simplul fapt că respectivul consumator a avut iniţiativa încheierii contractului de credit şi simplul fapt că ar fi putut renunţa la încheierea contractului, refuzând oferta băncii, rămân lipsite de relevanţă, prin prisma celor expuse anterior.

            2.Instanţa, consideră necesar, în contextul apărărilor formulate de către pârâtă, să lămurească noţiunea de obiect al contratului, raportat la faptul că orice clauză circumscrisă acestei noţiuni este exclusă de la examinare, în contextul apărărilor pârâtei potrivit cărora comisionul de procesare , administrare reprezintă elemente ale preţului creditului.

Potrivit prevederilor art.4 al.6 din Legea nr.193/2000, care asigură transpunerea în dreptul intern a dispoziţiilor art.4 al.2 din Directiva nr.93/13/CEE, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil. În acord cu aceste dispoziţii legale, mecanismul de verificare a caracterului abuziv al unor clauze contractuale exclude de la examinare prevederile contractuale care privesc obiectul principal al contractului şi cele care pun în discuţie raportul dintre cerinţele de preţ sau remuneraţie faţă de serviciile prestate sau bunurile livrate consumatorului, în privinţa acestora din urmă neexistând un criteriu obiectiv sau barem care să poată încadra şi ghida controlul acestui caracter adecvat.

Atât prevederile art.3 lit. i din Directiva 2008/48, cât şi cele ale art.7 pct.6 din OUG nr.50/2010, care asigură transpunerea în dreptul intern a prevederilor Directivei 2008/48, definesc noţiunea de cost total al creditului pentru consumatori  într-un sens cât se poate de larg, întrucât impun ca suma totală a costurilor sau a altor cheltuieli impuse în sarcina consumatorului şi care sunt aferente unor prestaţii datorate de acesta creditorului său şi oricăror terţi, în baza contractului, să fie stabilită în mod clar în contractele de credit pentru consum, iar această obligaţie a profesionistului, de menţionare a sumei totale a costurilor, trebuie să contribuie la realizarea obiectivului principal de transparenţă urmărit de această directivă, după cum a menţionat Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Hotărârea Matei şi Matei împotriva SC VOLKBANK ROMÂNIA SA.

Contrar acestei accepţiuni largi a noţiunii de „obiect” şi „preţ” al creditului, noţiunea de „obiect principal” al contractului în sensul prevederilor art.4 al.6 din Legea nr.193/2000 se impune a fi interpretată în mod restrictiv, dat fiind faptul că aceste prevederi legale reglementează o excepţie de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive care este prevăzut în cadrul sistemului de protecţie a consumatorilor pus în aplicare prin Directiva 93/13. Având în vedere scopul Directivei menţionate, transpuse în dreptul intern prin Legea nr.193/2000, anume acela de obligare a statelor membre de a reglementa un mecanism care să asigure că orice clauză contractuală care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale să poată fi controlată pe fond pentru a se putea evalua eventualul său caracter abuziv, în scopul asigurării protecţiei care trebuie garantată consumatorului, orice excepţii de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive se impun a fi analizate într-o manieră strictă. Ca urmare, după cum s-a arătat de către Curtea de la Luxemburg în hotărârea anterior menţionată, domeniul de aplicare exact al noţiunilor de „obiect” şi „preţ” în sensul art.4 al.2 din Directiva 93/13 nu poate fi determinat cu ajutorul noţiunii de „cost total al creditului pentru consumator” în accepţiunea art.3 al.g din Directiva 2008/48. În caz contrar, excepţia de la controlul pe fond al clauzelor abuzive ar fi extinsă nejustificat de mult, ceea ce ar contraveni însuşi obiectivului avut în vedere prin Directiva 93/13.

Dacă criteriile de definire a noţiunii de „obiect” şi „preţ” al creditului în sensul art.3 lit.i din Directiva 2008/48, cât şi cele ale art.7 pct.6 din OUG nr.50/2010 nu sunt aplicabile în materia reglementării clauzelor abuzive, se impun a fi verificate criteriile proprii, cu care instanţa poate opera în examinarea unor clauze pretins abuzive în materia reglementată de Legea nr.193/2000. În acest sens, se impune a se avea în vedere faptul că în Hotărârea Kasler şi Kaslerne Rabai, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că clauzele contractuale care se circumscriu noţiunii „obiectul principal al contractului” în accepţiunea art.4 al.2 din Directiva 93/13 trebuie înţelese ca fiind cele care stabilesc prestaţiile esenţiale ale acestui contract şi care, ca atare, îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esenţa însăşi a raportului contractual nu pot fi circumscrise noţiunii de obiect principal al contractului, revenind instanţei naţionale sarcina de a aprecia dacă o clauză supusă analizei constituie un element esenţial al prestaţiei debitorului, având în vedere natura, economia generală şi prevederile contractului de împrumut vizat, precum şi contextul juridic şi factual în care se înscrie acesta.

În consecinţă, ar urma ca instanţa să aplice aceste criterii în cauza dedusă judecăţii, stabilind dacă obligaţia de achitare a comisioanelor anterior nominalizate se înscriu printre prestaţiile esenţiale ce revin debitorului şi care, ca atare, caracterizează contractul de credit sau reprezintă doar o obligaţie cu caracter accesoriu în raport de cele care definesc esenţa însăşi a contractului încheiat de părţi.

O asemenea verificare nu poate fi însă realizată într-o manieră cât se poate de clară şi exactă din punct de vedere juridic, în condiţiile în care comisionul de procesare, administrare , nu au fost definite prin contract, fiind imposibil de a se stabili într-o manieră riguroasă ce prestaţie a creditorului acoperă acestea, în contrapartidă. Nici în condiţiile generale şi nici în condiţiile speciale ale contractului de credit în litigiu, comisionele nu a fost definite, fiind menţionate doar, cuantumul şi modul şi plată. Aşadar, s-a omis a fi specificate orice elemente care ar fi justificat raţiunea stabilirii lor, fie şi într-o manieră generică, deşi caracterul transparent al clauzelor contractuale impunea o definire riguroasă a oricăror comisioane şi cheltuieli stabilite în sarcina consumatorului, particularizată în raport de contextul în care părţile au încheiat contractul şi de toate elementele care erau de natură a influenţa existenţa şi conţinutul unor clauze contractuale.

Această omisiune îi este pe deplin imputabilă pârâtei, întrucât menţionarea comisioanelor s-a făcut în condiţiile contractuale, redactate în prealabil de către aceasta.

Or, in condiţiile unei atare omisiuni, instanţa nu poate verifica raţiunile avute în vedere de bancă la perceperea comisioanelor, serviciile pretins prestate de către aceasta consumatorilor şi pentru a căror plată s-au stabilit comisioanele în discuţie şi, prin urmare, nici chiar dacă aceste comisioane se refereau la o prestaţie esenţială a debitorului, stabilită în contrapartidă cu o prestaţie principală, în economia contractului, ce revenea instituţiei de credit. Efectul principiului de drept „Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” constă în faptul că prevederile contractuale referitoare la aceste comisioane nu vor fi considerate ca fiind circumscrise noţiunii de „obiect principal al contractului” .

În sfârşit, faptul că în contractul de credit s-au menţionat în mod concret sumele care trebuie achitate în contul unora dintre comisioane, modul de calcul al sumelor şi modalitatea de plată, nu are semnificaţia unei definiri riguroase a acestor comisioane şi nu poate conduce la concluzia că respectivele prevederi contractuale ar fi fost redactate într-o modalitate clară şi uşor de înţeles, atâta timp cât nu au fost precizate, nici măcar într-o manieră sumară, tipurile de servicii prestate de bancă, a căror contraprestaţie este reprezentată de comisioanele supuse analizei, neputându-se cunoaşte nici de către consumator şi nici de către instanţa de judecată ce servicii sunt acoperite de costurile impuse în sarcina consumatorului.

De altfel, necesitatea existenţei acestor menţiuni în cuprinsul contractului, se circumscrie obligaţiei profesionistului de informare a consumatorului reglementată de dispoziţiile legale amintite şi în paragrafele precedente, fiind, în acelaşi timp o consecinţă a dreptului consumatorilor de a fi informaţi complet, corect şi precis asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor, precum şi  de a beneficia de o redactare clară şi precisă a clauzelor contractuale, indicarea exactă a preţurilor şi tarifelor şi, după caz, a condiţiilor de garanţie.

În raport de toate considerentele expuse anterior, instanţa apreciază că nu pot fi reţinute susţinerile pârâtei în sensul că clauzele privitoare la comisioanele supuse analizei ar intra în domeniul de aplicare al excepţiilor de la mecanismul de control al clauzelor abuzive, astfel cum este reglementat de art.4 al.6 din Legea nr.193/2000.

Comisionul de acordare credit şi comisionul de administrare nu fac parte din preţul contractului, astfel că pot fi analizate prin raportare la dispoziţiile art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 deoarece au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esenţa însăşi a raportului contractual.

Comisionul de procesare este prevăzut de art. 6.1 din contractul de credit încheiat între părţi şi a fost stabilit la 1,50% din suma împrumutată şi plătit la momentul acordării creditului.Acest comision a fost perceput din suma acordată cu titlu de credit şi a fost luat în calcul ca şi componentă a creditului, fiind supusă restituirii prin aplicarea aceloraşi dobânzi şi comisioane ca şi pentru suma de care consumatorii au beneficiat în mod efectiv cu titlu de împrumut. Nu se poate reţine că acest comision a fost perceput pentru analiza dosarului clientului deoarece în aceste condiţii nu este justificată perceperea acestuia în funcţie de valoarea creditului acordat din moment ce operaţiunile de analiza a dosarului implică pentru bancă aceleaşi costuri, indiferent de suma împrumutată. Inserarea clauzei în contract, fără a se justifica şi serviciile prestate de bancă în schimbul sumei încasate nu face decât să mărească în mod nejustificat costul creditului, creează un dezechilibru semnificativ între dreptul băncii de a percepe acest comision şi serviciile prestate în favoarea consumatorului şi încalcă buna credinţă pe care părţile trebuie să o manifeste în relaţiile contractuale, motiv pentru care această clauză are un caracter abuziv în sensul Legii nr. 193/2000. Banca nu a făcut dovada caracterului negociat al acestei clauze, sarcina probei revenindu-i conform art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000, astfel că sunt îndeplinite toate condiţiile pentru a se reţine caracterul abuziv al comisionului de procesare credit.

În ceea ce priveşte comisionul de administrare prevăzut de art. 6.3 din contract, curtea reţine faptul că potrivit acestui text pentru creditul acordat, reclamanta trebuie să plătească un comision de administrare de 0,2% aplicat la valoarea soldului creditului. Acest comision a fost perceput pentru monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului, precum şi a îndeplinirii oricăror alte obligaţii asumate de consumator în baza contractului de credit.

Nici clauza privind comisionul de administrare nu a fost negociată cu reclamanta.

Cu privire la acest comision, instanţa a reţinut că în contractul încheiat nu se oferă nici o explicaţie cu privire la motivul pentru care a fost prevăzut. În întâmpinare, pârâta a arătat că activitatea de administrare  a unui credit este complexă şi include o serie de operaţiuni ce se derulează pe întreaga durată a creditului, respectiv calcului dobânzii, verificarea îndeplinirii obligaţiilor de plată lunare, verificarea garanţiilor. Pârâta a arătat că toate aceste activităţi au fost rezumate generic prin sintagma „monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului, precum şi a îndeplinirii oricăror alte obligaţii asumate de consumator în baza contractului de credit”. Însă această explicaţie, aptă să asigure un echilibru al prestaţiilor a fost oferită reclamantei ulterior încheierii contractului, ca urmare a promovării cererii de chemare în judecată. Caracterul abuziv al unei clauze se apreciază în funcţie de forma acesteia la momentul încheierii contractului, iar nu în funcţie de intenţia avută în vedere de una dintre părţi, în cazul de faţă banca, dar care nu a fost adusă la cunoştinţa părţii.

În principiu, preţul total al creditului, care include şi costurile funcţionării serviciilor din cadrul băncii, trebuie să se regăsească în dobânda percepută. Perceperea separată a unui comision nu este interzisă, dar trebuie să corespundă unui serviciu oferit de către bancă care să poată fi identificat în contract, iar consumatorul trebuie să cunoască motivul pentru care i se percepe acel comision şi trebuie să aibă reprezentarea contraprestaţiei băncii pentru acel comision.

În condiţiile în care în contract nu s-a oferit nici o explicaţie pentru perceperea acestui comision şi comisionul se calculează prin raportare la soldul creditului, luând în considerare şi valoarea la care s-a perceput acest comision, respectiv de la 370,05 CHF la data de 12.10.2007 până la 238,31 CHF la data de 14.09.2015(f. 130-132 din dosarul tribunalului), valori care sunt destul de ridicate raportat la serviciile pretins a fi prestate de către bancă, corect a reţinut  prima instanţă că, în realitate, pârâta a urmărit să mascheze o parte din dobândă sub forma comisionului de administrare, pentru a avea posibilitatea de a lansa pe piaţă o ofertă de credit cu dobândă atractivă şi de a profita de vulnerabilitatea unor clienţi mai puţin informaţi, care au fost atraşi de dobândă, fără a verifica costurile ascunse ale creditului. O astfel de practică este contrară cerinţelor bunei-credinţe, şi este de natură să îi pună pe consumatori în situaţia de a achita, practic, două dobânzi – una ca atare, cea de a doua mascată sub forma comisionului de administrare, ceea ce este de natură să creeze un dezechilibru contractual semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

În ce priveşte susţinerile băncii potrivit cărora aceasta exercită o contraprestaţie în schimbul perceperii comisionului de procesare, trebuie subliniat faptul că banca efectuează aceste verificări pentru toţi potenţialii clienţi, ca demers premergător acordării creditului, chiar dacă respectivul client nu va decide în final să acceseze respectivul credit. Aşadar, în cazul în care clientul nu semnează într-un final contractul de credit, nici nu i se va percepe acest comision de procesare, chiar dacă banca a efectuat verificările la Centrala Riscului de Credit în ceea ce îl priveşte, ceea ce dovedeşte faptul că banca poate să interogheze respectivele baze de date fără costuri în sarcina sa. Or banca nu are dreptul de a pune pe seama clientului costurile sale de funcţionare, printre care se numără şi verificarea profilului de bun platnic al viitorului client.

În prezent, informaţiile despre situaţia împrumutaţilor pot fi obţinute în mod gratuit de la această Centrală a Riscului de Credit din cadrul Băncii Naţionale a României. În ce priveşte momentul acordării creditului, pârâta nu a făcut în niciun fel dovada faptului că ar fi achitat sume de bani pentru obţinerea de informaţii cu privire la profilul reclamantei anterior acordării creditului, faptul că a depus înscrisuri care dovedesc că a întreprins demersuri de verificare nefăcând dovada sumelor cheltuite efectiv cu ocazia efectuării acestui demers.

Mai mult, este de remarcat faptul că însăşi banca recunoaşte că percepe comisionul de procesare pentru a obţine profit (secţiunea IV, paragraful 8 din apel). Or, în mod logic, nu poate coexista afirmaţia băncii potrivit cărora percepe comisionul de procesare ca şi cost pentru demersurile pe care le face pentru verifica clientul în bazele de date cu afirmaţia că percepe comisionul de procesare pentru a obţine profit. Ori acest comision are o contraprestaţie al cărei cost e dovedit de bancă (lucru care nu s-a întâmplat), ori acest comision este perceput pentru a obţine profit şi fără a avea vreo legătură cu serviciile prestate de bancă (aspect de altfel recunoscut de bancă).

Mai mult, nu este mai puţin important în economia cauzei faptul că în soldul creditului a fost inclus acest comision de procesare, ceea ce atrage perceperea dobânzii şi a comisionului de administrare credit la suma reprezentând comision de procesare (întrucât şi dobânda şi comisionul de administrare se calculează la soldul creditului). În mod evident, această strategie nu are alt scop decât a creşte suplimentar profitul băncii, neexistând nicio justificare pentru a percepe dobândă şi comision de administrare la suma reprezentând comisionul de procesare.

Ca urmare a reţinerii tuturor argumentelor anterior expuse, se impune a fi reţinut că pârâta a perceput în mod abuziv şi fără justificare un comision în cuantum foarte mare, şi anume 2.734,33 CHF.

            În ce priveşte comisionul de administrare, dezechilibrul creat de acesta este evident .

            În schimbul perceperii acestei sume , banca nu prestează efectiv vreun serviciu aferent sau în legătură cu creditul contractat , aşa-zisele sale operaţiuni de monitorizare a creditului fiind comune pentru toate contractele de credit în derulare ale băncii, şi reprezintă costuri de funcţionare ale băncii ce nu pot fi puse în sarcina reclamantei. Mai mult, faptul că banca percepe acest comision de administrare credit de la toti clienţii denotă încă o dată atitudinea abuzivă a acesteia, aceasta percepând sute de mii de franci lunar (de la toţi clienţii săi) sub pretextul aşa-zisei monitorizări a creditelor (ce se constituie în marea lor majoritate dintr-o serie de operaţiuni standardizate efectuate de programe informatice, ce implică costuri infime pentru bancă).

            Şi în privinţa acestui comision, banca afirmă că scopul său a fost obţinerea de profit (secţiunea V, paragraful 2 din apel). În aceste condiţii, ar fi de prisos aducerea unor  argumente suplimentare, din moment ce însăşi banca recunoaşte lipsa acordării vreunei contraprestaţii în schimbul perceperii acestui comision, mărturisind că singurul său scop este acela de a aduce profit băncii.

            Apelanta-intimată insistă de asemenea asupra necesităţii excluderii comisionului de administrare din contract şi prin prisma argumentului (expus şi în acţiunea introductivă) că banca a propus reclamantei un act adiţional prin care excludea acest comision (în urma insistenţelor subsemnatei potrivit cărora acest comision este unul abuziv şi nejustificat). Or intenţia băncii de excludere a acestui comision nu reflectă nicidecum buna-credinţă a băncii, ci caracterul nejustificat al perceperii respectivului comision – banca fiind în măsură să-şi gestioneze aşa-zisele costuri de monitorizare a creditului şi în lipsa acestuia.

 3.Prin contractul de credit bancar nr. RCO021057000179/6.09.2007 pârâta RAIFFEISEN BANK SA, prin AGENŢIA DOROBANŢILOR-CASA TA a acordat reclamantei JAMBOSSIAN MELANIA-IOANA un credit în sumă de 185.023,09 CHF, creditul urmând a fi rambursat în 282 luni(f.16-24 din dosarul judecătoriei). Contractul a fost semnat, în calitate de codebitor, şi de către dl JAMBOSSIAN DANIEL-GARBIS.

Părţile au stabilit prin art. 4.3 din contract că în primul an de creditare rata anuală a dobânzii este de 3,9% pe an. Începând cu al doilea an de creditare rata dobânzii curente devine revizuibilă, banca putând modifica valoarea acesteia în funcţie de evoluţia pieţei financiare sau de politica de credite a băncii, urmând să aducă la cunoştinţa împrumutatului noua rată a dobânzii în modalităţile menţionate în Condiţiile generale ale contractului.

Conform art. 5.1 din contractul de credit, orice plată efectuată de împrumutat în baza contractului se va face în moneda în care a fost acordat creditul. De asemenea, prin art. C.3.1 din Condiţiile generale de derulare a operaţiunilor bancare s-a stipulat că rambursarea facilităţii de credit se va efectua în moneda în care aceasta a fost acordată(f. 269-280 din dosarul judecătoriei). Dacă în contul curent nu există disponibil suficient pentru stingerea obligaţiilor de rambursare şi/sau de plată scadente, banca are la alegere dreptul de a permite generarea ieşirii neautorizate în descoperit de cont sau de a debita imediat şi automat  orice alt cont de disponibilităţi sau de depozit al clientului cu suma corespunzătoare.

Prin clauza inserată la art. C.3.1 paragraful 5 din condiţiile generale ale contractului clientul a fost de acord şi a împuternicit banca să efectueze, dacă este cazul, şi schimbul valutar în numele şi pentru acesta, utilizând propriile cotaţii şi completând documentele aferente acestei operaţiuni. Eventualele diferenţe de curs valutar vor fi suportate de client. Dacă în urma schimbului valutar efectuat de bancă conform mandatului primit de la client şi a plăţii comisioanelor şi a altor taxe eferente schimbului valutar, suma rezultată din schimb nu acoperă întreaga creanţă datorată de client băncii, acesta va rămâne în continuare obligat la plata diferenţei rămase.

Art. C.3.2 ultimul paragraf din condiţiile generale, precizează că reclamanta are cunoştinţă de riscurile de curs valutar pe care le implică acordarea facilităţii de credit în valută şi care pot apărea pe întreaga perioadă de finanţare şi îşi asumă întreaga responsabilitate cu privire la orice pierderi pe care le-ar putea suferi urmare acestora, obligându-se să asigure în conturile sale, deschise la bancă sumele în RON şi/sau în orice alte valute necesare rambursării facilităţii sau plăţii oricăror altor sume datorate conform prevederilor contractului de facilitare de credit, a documentelor de finanţare şi/sau în legătură cu aceasta.

În contractul de credit încheiat între părţi a fost inserată şi obligaţia de plată a unui comision de procesare a cererii de credit. În conformitate cu art. 6.1 reclamanta a datora băncii un comision de 1,50% calculat prin aplicarea procentului la valoarea creditului care s-a plătit integral, la data tragerii creditului.

Conform art. 6.3 din contract, pentru monitorizarea de către bancă a utilizării/rambursării creditului, precum şi a îndeplinirii oricăror alte obligaţii asumate de împrumutat în baza contractului de credit, acesta datorează lunar băncii un comision de administrare de 0,2% ce se calculează prin aplicare al soldul creditor. Suma de plată rezultată urmează a fi achitată la data scadenţei fiecărei rate lunare.

Din prevederile art. 2 rezultă că scopul pentru care a fost luat creditul a fost reprezentat de achiziţionarea de către reclamantă a unui teren intravilan în suprafaţă de 542 mp situat în Cluj-Napoca, str. Frunzişului nr. 11, jud. Cluj, precum şi a unui teren intravilan în suprafaţă de 53 mp situat în Cluj-Napoca, str. Frunzişului nr. 9, jud. Cluj. Suma din credit destinată achiziţionării terenului urma a fi pusă la dispoziţia împrumutatului la cerere, integral în contul deschis la unitatea bancară la data autentificării contractului de vânzare cumpărare.

Preţul vânzării ,în vederea căruia urma să fie utilizat creditul cu  destinaţie specială a fost negociat în euro .

  1. 4. În conformitate cu art. 6 şi 7 din Legea nr. 193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contract şi constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. În măsura în care contractul nu îşi mai poate produce efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptăţit să ceară rezilierea contractului, putând solicita, după caz, şi daune-interese.

Potrivit jurisprudenţei CJUE în cauza C-618/10 (Banco Espanol de Credito), articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări a unui stat membru care permite instanţei naţionale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor şi un consumator, să completeze respectivul contract modificând conţinutul acestei clauze.

Principial, din această cauză trebuie reţinute efectele constatării caracterului abuziv al clauzei, în interpretarea articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 (clauza „nu creează obligaţii pentru consumator”), respectiv: instanţele naţionale au numai obligaţia de a exclude aplicarea unei clauze contractuale abuzive pentru ca aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce priveşte consumatorul, fără a avea posibilitatea să modifice conţinutul acesteia; contractul trebuie să continue să existe, în principiu, fără nicio altă modificare decât cea rezultată din eliminarea clauzelor abuzive, în măsura în care, în conformitate cu normele dreptului intern, o astfel de menţinere a contractului este posibilă din punct de vedere juridic (pct. 65). Argumentele folosite de Curte sunt cele de text, respectiv: art. 6 (1) din Directiva 93/13 şi considerentul (21) din preambul: contractul continuă să angajeze părţile „prin aceste clauze”, în cazul în care poate continua să existe „fără clauzele abuzive” (pct. 64), precum şi cele rezultând din economia şi obiectivele directivei (pct. 67-71): dacă instanţa naţională ar avea posibilitatea să modifice conţinutul clauzelor abuzive, profesioniştii ar fi tentaţi în continuare să utilizeze clauzele menţionate, ştiind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totuşi completat de instanţa naţională în măsura în care este necesar, ceea ce ar aduce atingere scopului urmărit de directivă (pct. 67).

Cu toate acestea, într-o serie de cauzele conexate , C-482/13 (Unicaja Banco SA v José Hidalgo Rueda and Others), C-484/13, C-485/13 şi C-487/13, Curtea a decis următoarele: „Articolul 6 alineatul (1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei dispoziţii naţionale în temeiul căreia instanţa naţională sesizată cu o procedură de executare ipotecară are obligaţia să dispună recalcularea sumelor datorate în temeiul unei clauze a unui contract de credit ipotecar care prevede dobânzi moratorii a căror rată depăşeşte cu mai mult de trei ori dobânda legală, astfel încât cuantumul dobânzilor menţionate să nu depăşească acest prag, cu condiţia ca aplicarea dispoziţiei naţionale: să nu prejudece aprecierea de către instanţa naţională menţionată a caracterului abuziv al unei astfel de clauze şi să nu împiedice această instanţă să înlăture clauza menţionată dacă ar trebui să constate caracterul „abuziv” al acesteia, în sensul articolului 3 alineatul (1) din directiva menţionată.”

Pentru a pronunţa această hotărâre, Curtea a reţinut următoarele: „Având în vedere consideraţiile care precedă, Curtea a decis că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 se opune unei norme de drept naţional care permite instanţei naţionale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive a unui contract încheiat între un vânzător sau un furnizor şi un consumator, să completeze contractul modificând conţinutul acestei clauze (Hotărârea Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, punctul 73, precum şi Hotărârea Kásler şi Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctul 77). Desigur, Curtea a recunoscut de asemenea posibilitatea instanţei naţionale de a înlocui o clauză abuzivă cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv, cu condiţia ca această înlocuire să fie conformă cu obiectivul articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 şi să permită restabilirea unui echilibru real între drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor. Cu toate acestea, posibilitatea menţionată este limitată la ipotezele în care invalidarea clauzei abuzive ar obliga instanţa să anuleze contractul în ansamblul său şi să expună astfel consumatorul unor consecinţe care l-ar prejudicia (a se vedea în acest sens Hotărârea Kásler şi Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctele 82-84). O altă hotărâre a Curţii în acest sens este cea pronunţată la 30 mai 2013 în cauza Erika Jőrös v. Aegon Magyarország Hitel Zrt. (C-397/11, ECLI:EU:C:2013:340), Curtea statuând următoarele: 1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretată în sensul că, din moment ce instanţa naţională, sesizată în apel cu un litigiu privind validitatea clauzelor cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau furnizor şi un consumator pe baza unui formular preredactat de către respectivul vânzător sau furnizor, poate să examineze, potrivit normelor de procedură interne, orice cauză de nulitate care rezultă fără echivoc din elementele prezentate în procedura în primă instanţă şi, eventual, să recalifice temeiul juridic invocat pentru a demonstra nevaliditatea acestor clauze, în funcţie de faptele stabilite, ea poate să aprecieze, din oficiu sau prin recalificarea temeiului juridic al cererii, caracterul abuziv al respectivelor clauze în raport cu criteriile stabilite în această directivă. 2) Articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanţa naţională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aştepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecinţele care decurg, potrivit dreptului naţional, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligaţii pentru consumator şi, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză. 3) Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanţa naţională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecinţele care decurg, potrivit dreptului naţional, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuţie pentru a se asigura că aceasta nu creează obligaţii pentru consumator.

În considerentele mai jos arătate, Curtea a reţinut că:

”46 … obiectivul urmărit de legiuitorul Uniunii în cadrul Directivei 93/13 nu constă astfel în anularea tuturor contractelor care conţin clauze abuzive, ci în restabilirea echilibrului dintre părţi, menţinând totodată, în principiu, validitatea întregului contract (a se vedea în acest sens Hotărârea Pereničová şi Perenič, citată anterior, punctul 31).

  1. În ceea ce priveşte criteriile care permit să se aprecieze dacă un contract poate continua să existe efectiv fără clauzele abuzive, Curtea a statuat că atât modul de redactare a articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13, cât şi cerinţele privind securitatea juridică a activităţilor economice susţin o abordare obiectivă la interpretarea acestei dispoziţii (Hotărârea Pereničová şi Perenič, citată anterior, punctul 32). Cu toate acestea, prin faptul că a procedat numai la o armonizare parţială şi minimă a legislaţiilor naţionale privind clauzele abuzive, directiva menţionată nu se opune posibilităţii de a se declara, cu respectarea dreptului Uniunii, nulitatea întregului contract încheiat între un vânzător sau furnizor şi un consumator şi care conţine una sau mai multe clauze abuzive atunci când se dovedeşte că aceasta asigură o protecţie mai bună a consumatorului (a se vedea în acest sens Hotărârea Pereničová şi Perenič, citată anterior, punctul 35).
  2. Prin urmare, este necesar să se răspundă la prima întrebare că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanţa naţională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aştepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecinţele care decurg, potrivit dreptului naţional, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligaţii pentru consumator şi, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză.

52 … din cerinţele unei interpretări a dreptului naţional conforme Directivei 93/13 şi unei protecţii efective a drepturilor consumatorilor rezultă că instanţa naţională trebuie să aplice, în măsura posibilului, normele sale de procedură internă astfel încât să atingă rezultatul stabilit la articolul 6 alineatul (1) din această directivă.

53 Se impune, aşadar, să se răspundă la a doua întrebare că Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanţa naţională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecinţele care decurg, potrivit dreptului naţional, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuţie pentru a se asigura că aceasta nu creează obligaţii pentru consumator.”

Or, în situaţia de faţă, simpla constatare a nulităţii absolute a dispoziţiei din condiţiile speciale ale convenţiei ar conduce la situaţia în care, conform voinţei iniţiale a părţilor, dobânda aplicabilă creditului ar fi una variabilă, dar contractul nu ar prevedea nicio modalitate valabilă de variaţie a dobânzii, fiind cunoscut doar cuantumul său la momentul încheierii contractului. Din interpretarea coroborată a clauzelor contractuale rezultă însă fără dubiu faptul că părţile au convenit asupra unei dobânzi variabile.

În aceste condiţii, chiar posibilitatea continuării contractului ar fi pusă la îndoială, deoarece părţile nu ar avea la dispoziţie nicio clauză contractuală care să le permită determinarea întinderii concrete a dobânzii, reclamanţii găsindu-se în situaţia de a nu îşi putea îndeplini una dintre obligaţiile principale asumate prin contract – plata dobânzii, iar pârâta nu ar putea în mod valabil să pretindă o anumită dobândă reclamanţilor. Soluţia trimiterii părţilor la negocieri nu poate fi adoptată, deoarece pe lângă caracterul său de denegare de dreptate, ar aduce părţile din nou în faţa instanţei, în cazul (previzibil) al eşecului negocierilor.

În acest context, singura posibilitate rămasă la dispoziţia instanţei pentru a pronunţa o soluţie care să permită continuarea raporturilor contractuale, conform opţiunii consumatorilor reclamanţi, este aceea a modifica conţinutul clauzei abuzive.

5.Cu privire la dobândă

Analizând clauza care  reglementează dobânda  , instanţa reţine că mecanismul de variaţie al dobânzii nu este prevăzut nerespectând exigenţele privind transparenţa, precum şi caracterul clar şi inteligibil. Posibilitatea majorării dobânzii care a fost negociată de părţi drept variabilă în funcţie de evoluţia pieţei financiare sau de politica de credite a băncii nu răspunde criteriilor de transparenţă făcând dispoziţia neinteligibilă pentru consumator. Pârâta a susţinut că între părţi a fost încheiat un act adiţional în conformitate cu prevederile OUG nr. 50/2010. În mod corect a reţinut prima instanţa faptul că actul adiţional invocat(f. 86-90 din dosarul judecătoriei) nu cuprinde elemente în funcţie de care să se stabilească legătura acestuia cu contractul de credit şi nu există nicio dovadă a faptului că acest act a fost comunicat reclamantei şi că actul a fost acceptat în mod expres sau tacit de către parte, astfel că înscrisul invocat nu este opozabil reclamantei.

Drept urmare,organul jurisdicţional era obligat la stabilirea tuturor consecinţelor care decurg din constatarea caracterului abuziv al clauzei privind dobânda.

            Având în vedere că instanţa a constatat caracterul abuziv al clauzei referitoare la dobândă şi implicit nulitatea absolută a acesteia, era datoare să procedeze mai departe la determinarea tuturor consecinţelor pe care nulitatea absolută a clauzei le-ar presupune.

            În acest sens, a fost stabilit de către CJUE cu ocazia judecării Cauzei C-397/11 Erika Joros/Aegon Magyarorszag Hitel Zrt., în felul următor:”Articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanţa naţională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aştepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecinţele care decurg, potrivit dreptului naţional, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligaţii pentru consumator şi, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză.

Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanţa naţională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecinţele care decurg, potrivit dreptului naţional, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuţie pentru a se asigura că aceasta nu creează obligaţii pentru consumator.”

Raţiunea Legii nr. 193/2000 ce a transpus în dreptul naţional Directiva 93/13/CEE este de a oferi un remediu eficace consumatorilor afectaţi de abuzul profesioniştilor cu care au contract, ori simpla constatare a caracterului abuziv al unei clauze nu este nici pe departe un remediu eficace pentru consumatori.

Simpla constatare a caracterului abuziv realizată de către instanţa, deşi corectă din punct de vedere juridic, nu schimbă cu absolut nimic situaţia consumatorului reclamant, care rămâne să suporte în continuarea prejudiciul creat de către banca creditoare.

            Acest lucru este cu atât mai evident cu cât clauza ce a condus la achitarea unor sume nedatorate cu titlu de dobândă de către consumatori, este lovită de nulitate absolută şi deci prin urmare nu ar trebui să producă efecte.

Interpretarea dată de instanţă ar conduce la un efect disuasiv pentru consumator, care ar risca să rămână neprotejat în faţa abuzului băncii, dacă situaţia sa ar depinde exclusiv de ANPC. Precizarea modalităţii de calcul a dobânzii este impusă şi de către necesitatea restabilirii echilibrului contractual şi cel al proporţionalităţii prestaţiilor din acest contract.

Fundamentul clauzelor abuzive porneşte de la ideea echilibrului contractual, văzut ca primă măsura de asigurare a protecţiei consumatorilor în faţa profesioniştilor. Prin urmare, echilibrul contractual trebuie sa fie o constantă a contractelor de acest gen, absenţa lui impunând de fiecare dată intervenţia instanţelor de judecată. Întoarcerea la un contract echilibrat din punct de vedere al obligaţiilor şi drepturilor celor două părţi trebuie să fie prioritară.

În acest sens, pentru reglarea raportului dintre părţi, instanţa de judecată este nevoită să recurgă la principiile de bază ale contractelor sinalagmatice, şi prin aplicarea principiului solidarismului contractual să reechilibreze contractul. În absenţa unei norme naţionale în vigoare la momentul încheierii contractului care să reglementeze modul de stabilire a dobânzii în contractele de împrumut garantate ipotecar, instanţa apreciază oportună soluţia aplicării prin analogie a dispoziţiilor art. 93 lit. g pct. 1 din OG nr. 21/1992 (… în contractele de credit cu dobândă variabilă se vor aplica următoarele reguli: 1. variaţia ratei dobânzii trebuie să fie independentă de voinţa furnizorului de servicii financiare, raportată la fluctuaţiile unor indici de referinţă verificabili, menţionaţi în contract, sau la modificările legislative care impun acest lucru;), respectiv a dispoziţiilor art. 37 lit. a din OG nr. 50/2010 (.. dobânda va fi compusă dintr-un indice de referinţă EURIBOR/ROBOR/LIBOR la o anumită perioadă sau din rata dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României, în funcţie de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumită marjă fixă pe toată perioada derulării contractului;). Concret, având în vedere moneda creditului, CHF şi rata dobânzii la momentul contractării creditului, 3,9 %, curtea optează pentru descompunerea acestei rate în indicele LIBOR CHF 3M (utilizat cu cea mai mare frecvenţă în contractele de credit garantate ipotecar) la data încheierii contractului 2,0207 % (indicele Libor CHF 3m la data încheierii contractului 6.09.2007  era de 2,0207)şi, respectiv, marja fixă a băncii pârâte, determinată prin diferenţă 1,8793, formulă care va fi aplicabilă pe întreaga durată de valabilitate a convenţiei de credit dar nu mai puţin de 3,9 ţinând cont de principiul disponibilităţii şi opţiunea reclamantei care a solicitat stabilizarea dobânzii la nivelul procentului de 3,9 %.

            O altă statuare ar contraveni acordului părţilor care au asumat expres natura dobânzii ca fiind una variabilă, fiind abuzivă doar clauza conform căreia variabilitatea era lipsită de criterii transparente.

  1. Capitolul C.2.6 din Condiţiile generale de derulare a operaţiunilor bancare are obiect „Situaţii neprevăzute. Nedisponibilitatea monedei facilităţii. Costuri majorate” şi cuprinde clauze care permit băncii pârâte să perceapă costuri suplimentare în cazul în care apar modificări, inclusiv de interpretare, a actelor normative aplicabile şi care au ca rezultat creşterea costurilor băncii legate de contractul încheiat cu reclamanta sau limitează posibilităţile băncii de a acorda credite. Având în vedere că, în eventualitatea creşterii costurilor băncii cu creditul acordat, această creştere urmează a fi suportată în mod exclusiv de către consumator, în mod evident se creează un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în defavoarea consumatorului. Pe de o parte, reclamanta ar fi ţinută să remită băncii sume de bani ce pot fi stabilite în mod discreţionar în condiţiile în care nu sunt definite criterii precise şi obiective, contrar principiului bunei-credinţe, iar pe de altă parte această secţiune nu cuprinde clauze similare şi în favoarea consumatorului, excluzând orice împrejurare care ar permite acestuia să-şi ajusteze propriul cost al creditului.

Prin aceste clauze contractuale banca transferă către reclamantă orice costuri care excedă noţiunii de obiect principal al contractului ce ar putea apărea ulterior încheierii contractului, a căror apariţie şi cuantum sunt imprevizibile şi fără vreo legătură cu vreo culpă a reclamantei. În plus, aceste costuri pot să nu aibă nicio legătură cu împrumutul ce face obiectul contractului analizat.

Aceste clauze contractuale creează, fără putinţă de tăgadă, în detrimentul reclamantei şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor astfel încât, având în vedere lipsa dovedirii negocierii acesteia, instanţa a constatat că este abuzivă, din perspectiva art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

            7.Cu privire la stabilizarea cursului  valutar.

            Creditul a fost virat în contul de CHF, reconfigurat concomitent  de pârâtă în euro (moneda de plată  negociată pentru vânzare ), utilizarea creditului potrivit destinaţiei negociate fiind euro.

Preţul vânzării ,în vederea căruia urma să fie utilizat creditul cu  destinaţie specială a fost negociat în euro . În etapa precontractuală, împrumutătorul a fost informat asupra faptului că suma necesară achiziţionării imobilului este  necesară în euro. Împrumutatul nu avea nevoie , nu dorea  şi nici nu a utilizat efectiv moneda în care creditul a fost  individualizat .          

Virarea împrumutului în franci elveţieni a reprezentat strict o operaţiune scriptică.           Banca a solicitat şi condiţionat ca viramentul împrumutului şi schimbul valutar să se realizeze numai prin mijlocirea sa, în conturi deschise la această unitate bancară şi la cursul stabilit de ea.

 În sinteză, împrumutătorul ştia că împrumutatul are nevoie de nevoie de suma împrumutată în euro .A oferit în schimb un împrumut denominat în CHF .În momentul în a eliberat creditul (concomitent) a efectuat schimbul valutar în condiţiile impuse de ea , nenegociate cu împrumutatul şi a virat în contul cumpărătorului preţul vânzării în euro, suma reală de care împrumutatul avea nevoie.

Împrumutatul nu a avut efectiv la dispoziţie un împrumut exprimat în CHF .Nu a avut libertatea de a decide în ce condiţii se poate face schimbul valutar ,nu a putut dispune liber de valoarea exprimată în CHF.

Viramentul,schimbul trebuiau autorizate şi realizat strict prin intermediul împrumutătorului la paritatea pe care o agrea această entitate. Implicit ,costurile aferente acestei operaţiuni au fost impuse de finanţator, împrumutatul neavând control ori dreptul de a face opoziţii cu privire la acestea.

 Din această perspectivă,semnarea ordinului de schimb valutar nu poate primi valenţele pretinse de împrumutător şi nu poate constitui dovada faptului că francul elveţian este moneda reală de creditare şi nu monedă de substituţie.

Indiferent de motivele pentru care francul elveţian a fost ales ca monedă a creditului, acest mecanism valutar este inclus în contractele în care francul elveţian este doar aparent moneda contractului însă nu este monedă de creditare, ci este monedă de substituţie. Exprimarea sumei de bani se face în franci elveţieni doar pentru conservarea/sporirea valorii economice a împrumutului însă în condiţiile în care banca acceptă şi cunoaşte faptul că clientul are nevoie de fapt de euro , monedă pe care o acordă în urma unei operaţiuni de conversie valutară formală. Astfel, banca pune la dispoziţia împrumutatului aceste sume de bani în euro în baza unei clauze de schimb valutar sau în baza unei clauze de stabilire a destinaţiei creditului, fapt ce face ca acest tip de creditare să fie unul special, diferenţiindu-se între moneda de cont sau monedă de calcul care este francul elveţian şi moneda de plată, care este euro.

În concluzie, francul elveţian a fost utilizat ca o monedă de substituţie, exclusiv pentru conservarea/sporirea valorii economice a contractului şi nu ca monedă de creditare.            Suntem, astfel, în prezenţa unui mecanism juridic care este utilizat pentru menţinerea/sporirea valorii contractului în care părţile stabilesc suma de bani care face obiectul contractului şi convin că la momentul plăţii, cursul care a fost avut în vedere la data acordării creditului va fi modificat. Acest mecanism nu reprezintă o aplicaţie a nominalismului, ci reprezintă doar o modalitate de conservare a valorilor economice ale împrumutului, prevăzută exclusiv în favoarea profesionistului care, deşi trebuia să acorde cu titlu de credit o altă monedă s-a protejat exclusiv pe sine, conservând /valorizându-şi practic creanţa(cu intenţia de a o spori în viitor) prin raportarea acesteia la francul elveţian, cu consecinţa transferării exclusive şi nenegociate a riscului valutar, în sarcina consumatorului.  

Concluzionând că moneda în care a fost tras creditul nu a  fost CHF, transferarea riscului valutar  la împrumutat nu conduce numai la existenţa unui dezechilibru vădit între drepturile şi obligaţiile părţilor, dar este şi contrară bunei credinţe, consumatorul fiind obligat să achite ratele într-o altă monedă decât cea în care a tras efectiv creditul, suportând nejustificat orice devalorizare, fără nicio limită şi fără ca acest risc să-i fi fost devoalat explicit şi negociat, fiind încălcată astfel şi obligaţia de informare.

În acest context, îşi găseşte desigur aplicarea jurisprudenţa Curţii de la Luxemburg, respectiv cauza C‑26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai împotriva OTP Jelzálogbank Zrt, în care Curtea, pe lângă cerinţa a unei redactări clare şi inteligibile care se aplică în orice caz, inclusiv în cazul în care o clauză intră în domeniul de aplicare al articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 şi este exclusă, prin urmare, de la aprecierea caracterului său abuziv vizată la articolul 3 alineatul (1) din această directivă, a reţinut că „articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, în ceea ce priveşte o clauză contractuală precum cea în discuţie în litigiul principal, cerinţa potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar şi inteligibil trebuie înţeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci şi ca, contractul să expună în mod transparent funcţionarea concretă a mecanismului de schimb al monedei străine la care se referă clauza respectivă, precum şi relaţia dintre acest mecanism şi cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât acest consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl priveşte”.

            În consecinţă un remediu plenar ,apt să înlăture toate consecinţele negative care derivă din instituirea clauzelor abuzive inserate în art.  art. 5.1 din contract, art. C.3.1 primul paragraf, art. C.3.2 ultimul paragraf din condiţiile generale ale contractului îl constituie stabilizarea cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăţilor în temeiul contractului de credit mai sus menţionat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit.

În doctrină s-a subliniat că solidarismul contractual plasează interesul în centrul raporturilor dintre părţile contractante şi îi conferă rolul principal, acela de „motor al contractului”. Analiza interesului urmărit de părţile contractante face posibilă punerea în evidenţă a realităţii legăturilor contractuale. Dându-şi consimţământul la încheierea contractului, fiecare parte acceptă să-şi asume sarcina realizării interesului celuilalt contractant, care la rândul său are încredere că acest obiectiv comun al încheierii şi existenţei contractului va fi obţinut. Între părţile contractului există o stare de dependenţă reciprocă, ceea ce justifică şi caracterizează legătura de solidaritate dintre ele. Pentru a-şi îndeplini rolul său de instrument de satisfacere a trebuinţelor, contractul trebuie să permită realizarea interesului fiecărei părţi contractante. Prin conţinutul său contractul asigură existenţa acestor interese ale părţilor şi concilierea lor pentru ca, deşi opuse, ele să fie compatibile. În scopul realizării unei concilieri reale a intereselor părţilor este necesar să se recurgă la două principii, care joacă un rol director şi unul corector al conţinutului contractului: principiul proporţionalităţii şi principiul coerenţei.

Principiul proporţionalităţii are valoarea unei reguli generale de echilibru între sarcinile şi avantajele care rezultă din contract pe seama şi respectiv în favoarea părţilor contractante.

Principiul coerenţei semnifică faptul că diferitele clauze care alcătuiesc conţinutul contractului, trebuie să se prezinte într-o armonie logică, fără nicio contradicţie. Acest principiu este un instrument în serviciul justei repartizări a sarcinilor şi profiturilor între părţile contractante, altfel spus, un mijloc de asigurare a echilibrului contractual.

Solidarismul contractual este principiul care impune ce trebuie să fie contractul şi, în acest scop, este dotat cu o funcţie corectivă. El guvernează atât conţinutul contractului cât şi comportamentul părţilor contractante.

Libertatea contractuală îşi găseşte limita în legătura de solidaritate dintre părţile contractuale, în temeiul căreia fiecare parte trebuie să-şi asume sarcina de a realiza interesul din contract al celeilalte părţi. Or, interesul împrumutatului nu este numai acela de a-şi asigura la un anumit moment pentru un anumit interval, lichidităţile pretinse prin convenţie, ci şi acela de a-şi asuma în condiţii de transparentă costul împrumutului. Cu alte cuvinte, interesul împrumutatului este acela de a-şi da consimţământul în cunoştinţă de cauză, că produsul de creditare care face obiectul contractului corespunde aşteptărilor sale şi că angajamentul asumat nu este disproporţionat în raport cu bunurile şi veniturile sale.

Împrumutătorul are şi trebuie să aibă interesul ca debitorul său să fie solvabil pentru a rambursa creditul fără o dificultate previzibilă.

Imposibilitatea  împrumutatului de a aprecia, evalua avantajele şi inconvenientele care pot rezulta din contract echivalează implicit cu imposibilitatea finanţatorului de a estima la data încheierii convenţiei dacă este sau nu în măsură să realizeze la rându-i interesul partenerului său contractual.

De aceea, singura dispoziţie care se bucură de previzibilitate, claritate şi care corespunde exigenţelor referitoare la solidarismul contractual putând asigura executarea cu bună credinţă a contractului de împrumut, este aceea a stabilizării cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăţilor în temeiul contractului de credit mai sus menţionat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit, respectiv 2,0207 Lei/1 CHF.

Doar prin raportare la aceste valori a fost verificată, confirmată bonitatea reclamantului la momentul  acordării creditului .

            Reclamantul nu îndeplinea condiţiile de creditare pentru suma pe care ar trebui să o restituie luând în calcul cursul de schimb majorat cu un procent de 130%.

Clauzele abuzive incriminate supun debitorul obligaţiei de restituire a împrumutului în imposibilitatea  îndeplinirii  obligaţiei asumate acesta devenind excesiv de oneroasă.

            De aceea se justifică restabilirea echilibrului prin adaptarea contratului în scopul înlăturării efectelor nocive generate de instituirea acestora.

            Din maniera în care a ales să structureze ofertele, din maniera defectuoasă a informării consumatorului rezultă indubitabil faptul că profesionistul a acceptat/urmărit  crearea premiselor favorabile perturbării raportului dintre prestaţiile părţilor.

            Era extrem de clar profesionistului faptul că fluctuaţia cursului poate înregistra creşteri substanţiale pe parcursul derulării contractului .Finanţatorul a acceptat/ urmărit şi era conştient că evenimentul generator al dezechilibrului contractual se poate produce, l-a asumat în tăcere aşezându-l drept fapt generator al profitului pe care urma să-l realizeze.

            Cu alte cuvinte finanţatorul era informat şi a mizat pe faptul că obligaţia pecuniară exprimată în CHF va fi perturbată în viitor prin intervenirea unei situaţii strict economice ,financiare generată de fluctuaţia majoră a cursului valutar care va bulversa economia contractului în favoarea sa.

            În contextul neinformării consumatorului cu privire la vulnerabilitatea monedei  acesta a pus consumatorul în imposibilitatea prospectării viitorului, din perspectiva urmării propriilor interese.

            Vorbim de un consumator total neiniţiat în specificul pieţei valutare, consumator provenind din blocul estic european care a experimentat de puţin timp şi insuficient particularităţile economiei de piaţă.

            Creditele imobiliare destinate publicului larg erau recent lansate pe piaţă, iar consumatorul român obişnuit nu avea exerciţiul decelării între particularităţile diverselor monede străine folosite ca monede de referinţă.

            Se insistă în mod obsesiv şi nejustificat asupra riscurilor asumate prin contractarea creditului în franci elveţieni.

             Curtea reaminteşte că, în contextul istoric şi social al epocii la care s-a realizat creditarea era imposibil pentru consumatorul având calităţile medii ale unui om  cu diligenţă şi vigilenţă normale să sesizeze la momentul încheierii contractului efectul nefast al deciziei de a asuma creditul în franci elveţieni.

            Prin urmare, apărările legate de caracterul notorietate al volatilităţii monedei  în care s-a contractat nu poate   fi opus cu succes în circumstanţele cauzei .

            Între statutul de profesionist al finanţatorului  şi amatorismul consumatorului( raportat la standardele bonus pater familias) nu se poate pune semnul egalităţii. Cu alte cuvinte, ceea ce era evident pentru împrumutător nu era deloc predictibil pentru consumator.

            Mai mult, felul în care a fost cosmetizat  creditul denominat în  CHF l-a transformat într-un produs credibil şi tentant chiar irezistibil.

            De asemenea, epoca încheierii contractului este extrem de relevantă în economia cauzei. Intervalul 2007-2008 a constituit apogeul  tranzacţiilor imobiliare.

            În perioada respectivă acordarea  creditelor ipotecare  a luat o turnură fulminantă , produsul de creditare în franci elveţieni fusese lansat recent şi nu era uzual pentru economiile avansate şi tradiţionale, tranzacţiile imobiliare se realizau cu rapiditate. Starea generală a mediului economico-social, caracterizat de avântul pe care l-a înregistrat creditarea populaţiei, a avut un rol decisiv şi a facilitat perfectarea acestuia De aceea nu putem vorbi de asumarea conştientă  şi independentă a riscurilor ori de neglijarea de către împrumutat a efectelor păgubitoare generate de o eventuală  fluctuaţie monetară.

             În contextul neinformării corecte a consumatorului nu se poate susţine în mod legitim faptul că riscul major intervenit(fluctuaţia valutară) decurge din natura contractului.       

Aşa cum s-a relevat în doctrina interbelică „echitatea este imuabilă şi nu are nevoie să se fondeze pe o prezumţie tacită de voinţă”.Alături de conceptul de bună-credinţă  ea are un rol esenţial în interpretarea, completarea  şi asigurarea eficienţei contractului civil .

Aceste manopere  infidele ale finanţatorului faţă de consumator justifică reconfigurarea(adaptarea) contractului prin  readucerea părţilor la momentul originar al perfectării acestuia, când dezechilibrul nu exista. Raportarea la ordinea publică justifică şi reprezintă o preocupare constantă şi generală a intervenţiei judiciare în contractele afectate de clauze abuzive.

Soluţia este menită să asigure funcţia pe care trebuie să o aibă dreptul în societate  , de educare a comportamentului participanţilor la circuitul civil. Autonomia voinţei individuale a finanţatorului este supusă unor exigenţe sociale care–i sunt superioare: echilibrul prestaţiilor şi buna – credinţă a părţilor contractante.

Sub apanajul nominalismului monetar nu poate fi tolerat dezechilibrul contractual generat de fluctuaţia monedei în care s-a generat creditul , fluctuaţie care conduce la împovărarea excesivă a obligaţiei de restituire şi ruina debitorului.

            Dublarea obligaţiei de restituire a capitalului cu dobânzile aferente, poate constitui un impediment insurmontabil al  executării acesteia fiind injustă,nelegitimă.

Circumstanţele cauzei impun asigurarea stabilităţii şi siguranţei raporturilor juridice generate de actul juridic contestat  în modalitatea  evocată, care este nu numai utilă, dar şi morală, justă,echitabilă.

Valorizarea judiciară a obligaţiei împrumutatului nu contravine principiului nominalismului monetar care, de altfel, nu are un caracter absolut.

Caracterul non-absolutist al principiului permite ca nominalismul să fie surmontat /substituit   de  soluţia reinstaurării normalităţii, acea normalitate ca stare firească ,naturală acceptată de părţi la momentul încheierii contractului. Doar prin implementarea acestui remediu  mai poate fi asigurată eficacitatea contractului privit ca instrument economic.

            Nu este nici raţional nici echitabil ori moral ca din jocul fluctuaţiei monetare cu privire la care consumatorul nu a fost corect informat, valoarea prestaţiei sale să fie dublată ,triplată în timp ce starea economică avută în vedere pentru determinarea eligibilităţii consumatorului a rămas neschimbată .

             Neexecutarea culpabilă, dolosivă a obligaţiei de informare justifică externalizarea  suportării riscului valutar din  patrimoniul consumatorului şi transferarea sa către finanţator.

            Aşa cum s-a relevat în doctrină „este un abuz să ceri executarea unui contract fără să ţii seama de intenţia părţilor şi limita voinţei reciproce de a contracta, după cum este un abuz de drept să aplici dreptul ,să  ceri folosinţa legilor(obs. n  prin invocarea principiului nominalismului monetar ) în afară de practica obişnuită juridică şi îngăduită de raporturile sociale normale”.

            Banca, din postura profesionistului trebuia să se manifeste cu loialitate, prudenţă , temperanţă în etapa precontractuală, să evalueze cu intenţie dreaptă, liceitate bonitatea viitoare a clientului în cazul unei devalorizării importante ca amploare a monedei, să ia măsuri active pentru asigurarea acestui risc .

            Or, obiectul unei prestaţii majorate în cauză nu a fost asigurat prin mijloace specifice.

            Împrumutătorul avea  obligaţia de a se abţine de la producerea prejudiciului. Cu alte cuvinte, buna-credinţă a băncii trebuie să transpară atât manifestări negative, constând în abstenţiune cât şi manifestări active ce presupun un anume comportament, de natura celui anterior evocat(oialitate, prudenţă , temperanţă în etapa precontractuală etc.)

            De aceea  în economia cauzei se poate reţine că exista îndatorirea de colaborare tradusă prin îndeplinirea obligaţiilor de informare în etapa precontractuală dar şi obligaţia şi de facilitare a executării contractului de către împrumutător .Facilitarea executării presupune în contextul actual  concesia în vederea reinstaurării echilibrului contractual existent la data încheierii convenţiei, măsura asigurând refacerea proporţionalităţii prestaţiilor.

            Reîntoarcerea părţilor la negociere nu ar asigura o rezolvare eficientă  reală a litigiului .

            Prin poziţiile publice de notorietate exprimate în sectorul bancar este facil de previzionat  că şansele generării unei negocieri reale sunt inexistente.

            În raport de apărările punctuale evocate în cauză de  către bancă obligarea împrumutătorului la o eventuală renegociere, pe temeiul obligaţiei de cooperare ce-i incumbă, ar fi lipsită de finalitate .

            O” renegociere”  formală ,în considerarea propriilor interese ,ţinând cont de poziţia dominantă a băncii şi de conduita sa  procesuală actuală, este extrem de predictibilă. Prin impunerea ulterioară a obligaţiei de renegociere şi redirecţionarea voinţei părţilor în scopul reamenajării contractului ca obligaţie „de mijloace” şi nu „de rezultat”, în contextul în care au existat anterior negocieri nefructuoase ar fi anihilată însăşi raţiunea declanşării litigiului, procesul fiind golit de conţinut chiar cu concursul organului jurisdicţional.

            De altfel,retrimiterea părţilor la negocieri  fără stabilirea unor marje, fără perspectiva concretă a unei sancţiuni în caz de eşec culpabil constituie un obiectiv ilariant ,din perspectiva  necesităţii predictibile a iniţierii unui nou proces, pentru a sancţiona o eventuală conduită a părţii mai puternică economic de tergiversare a discuţiilor ,de respingere a sugestiilor şi propunerilor primite  de la consumator.

            În consecinţă „intervenţia”instanţei, cu scopul corectării/înlăturării împrejurărilor abuzive, ilicite în procedura de declarare a clauzelor litigiu drept abuzive, trebuie să aibă prevalenţă în vederea prezervării dreptului la un proces echitabil,  a salvgardării prompte a fiinţei contractului.

            „Intervenţia” este nu numai posibilă juridiceşte dar si imperios necesară pentru restabilirea  echilibrului contractual, fiind permisă prin corelarea principiului bunei -credinţe şi cel al echităţii.

            Refacerea echilibrului contractual perturbat drastic prin activarea efectelor specifice unei clauze abuzive face necesară plasarea prestaţilor  în trecut când aspectul cantitativ s-a raportat la un alt curs valutar. Astfel modificarea valorii prestaţiilor va  ţine cont de proporţia iniţială a acestora.

            8.Factorul cu valoare premisă al impreviziunii îl reprezintă un contract cu clauze valide, exigenţe neîndeplinită în cauză. Imposibilitatea prevederii fluctuaţiei  majore a cursului derivă din caracterul deficitar al informării şi natura abuzivă a clauzelor instituite  în ceea ce-l priveşte pe consumator.

9.Pârâta mai susţine faptul că anularea unei clauze dintr-un contract cu executare succesiva nu poate produce efecte retroactive, fapt explicat prin imposibilitatea uneia dintre parti de a returna folosinţa asigurata de cealaltă parte. Aceasta excepţie de la principiul restitutio in integrum este pe deplin aplicabila si in cazul contractului încheiat cu banca.

Prin obligarea pârâtei la restituirea unor sume de bani se produce o îmbogăţire a patrimoniului împrumutatului cu sumele de bani echivalente clauzelor eliminate, in timp ce patrimoniul pârâtei nu se reîntregeşte cu echivalentul folosinţei sumelor acordate prin contractul de credit.

Curtea reţine că sancţiunea nulităţii absolute atrage după sine o serie de efecte, printre care şi cele privind restituirea prestaţiilor ce s-au făcut în temeiul clauzelor nule.Astfel, în acordul cu efectul retroactiv al nulităţii absolute şi principiul restitutio in integrum, suma solicitată de către împrumutat se impune a fi restituită.Rolul nulităţii absolute se traduce în curăţarea contractului de acele dispoziţii nule, astfel încât părţile să fie plasate în situaţia în care aceste clauze abuzive nici nu ar fi existat vreodată şi nu ar fi produs niciun efect.In acest sens a statuat şi ÎCCJ sesizată cu nulitatea abuzivă a unei clauze contractuale privind comisionul de risc, clauze în baza căreia consumatorul achita lunar un comision nedatorat.”Consecinţa constatării caracterului abuziv al unor clauze este echivalentă cu constatarea nulităţii absolute a acestora, astfel încât, în mod corect, instanţa de fond a dat eficienţă principiului potrivit căruia quod nullum est, nullum producit effectum, dispunând just restituirea prestaţiilor/ sumelor încasate cu titlu de comision de risc. „(Decizia ÎCCJ nr. 992/13.03.2014).

Chiar dacă Legea 193/2000 este o lege specială faţă de Codul civil, aşa cum afirmă banca, nu pot fi ignorate prevederile art. 14 din Legea 193/2000: Consumatorii prejudiciaţi prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătoreşti în conformitate cu prevederile Codului civil şi ale Codului de procedură civilă. Prin urmare, prevederile Legii 193/2000 se completează cu cele ale Codului civil. Nici nu ar putea fi imaginată o altă variantă, efectele nulităţii atrase de constatarea caracterului abuziv în baza Legii 193/2000 neputând fi diferite faţă de efectele nulităţii reglementate de Codul civil, iar jurisprudenţa instanţelor este constantă în acest sens.

Mai mult, este de necontestat faptul că piaţa făcută în temeiul unui act declarat nul devine o plată nedatorată, ceea ce ne îndreptăţeşte pe deplin să solicită restituirea prestaţiilor efectuate în baza clauzelor lovite de nulitate.

10.Având în vedere considerentele expuse în cadrul secţiuni a 7-a cererea privitoare la conversia creditului nu era fondată, fiind corect respinsă de prima instanţă.

            11.Din economia cauzei şi probaţiunea administrată nu rezultă cuantumul despăgubirilor pretinse de reclamantă. Determinarea  va  fi posibilă doar în baza unei expertize de specialitate care urmează să se realizeze cu ocazia punerii în executare a titlului, înscrisurile depuse nefiind edificatoare în contextul tuturor apărărilor evocate.

12.În ceea ce priveşte cheltuielile pretinse de reclamantă curtea apreciază că ele sunt în acord cu natura, valoare, complexitatea pricinii şi actele de procedură săvârşite de mandatarul convenţional pe parcursul derulării procesului.

            Aşa fiind în baza art. 480C.proc.civ curtea va admite apelul  declarat de reclamanta Jamgossian Melania împotriva sentinţei civile nr. 2935/3.11.2015 pronunţată de Tribunalul Specializat  Cluj în dosar nr. 20007/211/2014, pe care o va  schimba în parte în sensul că va admite în parte acţiunea şi în consecinţă:

Va obliga intimata la precizarea clauzei privind dobânda în sensul definirii elementelor componente ale dobânzii şi cuantumului acestora: 1,8793 p.p +LIBOR CHF 3M, dobânda neputând fi mai mică de 3,9%. Modalitatea de modificare a dobânzii   se  va realiza exclusiv în funcţie de indicele de referinţă LIBOR CHF 3M, cu menţiunea că marja băncii este fixă, neputând fi modificată decât prin acordul scris al părţilor, modificarea dobânzii urmând a se produce, atât în sens crescător, cât şi în sens descrescător, în funcţie de variaţiile indicelui LIBOR, dobânda  neputând fi însă mai mică de 3,9%.

Va admite cererea privind constatarea caracterului abuziv şi nulitatea absolută a art. 5.1 din contract, art. C.3.1 primul paragraf, art. C.3.2 ultimul paragraf din condiţiile generale ale contractului şi  va constata nulitatea absolută a acestor clauze.

Va stabiliza cursul valutar la cursul valabil la data încheierii contractului de credit, acela de  2,0207  LEI/1 CHF.

Va obliga pârâtele să restituie reclamanţilor toate sumele achitate în plus, rezultate din diferenţa de curs valutar dintre cursul valabil la momentul efectuării fiecărei plăţi şi cursul valabil la data semnării contractului, respectiv  2,0207  LEI/1 CHF cu dobânda legală penalizatoare calculată de la data introducerii cererii de chemare în judecată şi până la restituirea sumelor de către pârâte, în conformitate cu dispoziţiile art. 1 alin. 3 coroborat cu art. 3 alin. 2 din OG nr. 13/2011.

În baza art. 453 C.proc.civ va obliga pârâtele să plătească reclamantei suma de 13.605,28 lei cu titlu de cheltuieli de judecată . Totodată va menţine restul dispoziţiilor.

Pe cale de consecinţă va  respinge  ca nefondat  apelul declarat de pârâta Raiffeisen Bank SA împotriva sentinţei civile nr. 2935/3.11.2015 pronunţată de Tribunalul Specializat  Cluj în dosar nr. 20007/211/2014.

 

                                                            PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E

 

Admite apelul  declarat de reclamanta Jamgossian Melania-Ioana domiciliată în _____________ şi cu domiciliul ales la SCA Iordăchesctu & Asociaţii din Cluj-Napoca, str.Mărului, nr.4, jud.Cluj, împotriva sentinţei civile nr. 2935/3.11.2015 pronunţată de Tribunalul Specializat  Cluj în dosar nr. 20007/211/2014, pe care o schimbă în parte în sensul că admite în parte acţiunea şi în consecinţă:

Obligă intimata la precizarea clauzei privind dobânda în sensul definirii elementelor componente ale dobânzii şi cuantumului acestora: 1,8793 p.p +LIBOR CHF 3M, dobânda neputând fi mai mică de 3,9%. Modalitatea de modificare a dobânzii   se  va realiza exclusiv în funcţie de indicele de referinţă LIBOR CHF 3M, cu menţiunea că marja băncii este fixă, neputând fi modificată decât prin acordul scris al părţilor, modificarea dobânzii urmând a se produce, atât în sens crescător, cât şi în sens descrescător, în funcţie de variaţiile indicelui LIBOR, dobânda  neputând fi însă mai mică de 3,9%.

Admite cererea privind constatarea caracterului abuziv şi nulitatea absolută a art. 5.1 din contract, art. C.3.1 primul paragraf, art. C.3.2 ultimul paragraf din condiţiile generale ale contractului şi constată nulitatea absolută a acestor clauze.

Stabilizează cursul valutar la cursul valabil la data încheierii contractului de credit, acela de  2,0207  LEI/1 CHF.

Obligă pârâtele să restituie reclamanţilor toate sumele achitate în plus, rezultate din diferenţa de curs valutar dintre cursul valabil la momentul efectuării fiecărei plăţi şi cursul valabil la data semnării contractului, respectiv  2,0207  LEI/1 CHF cu dobânda legală penalizatoare calculată de la data introducerii cererii de chemare în judecată şi până la restituirea sumelor de către pârâte, în conformitate cu dispoziţiile art. 1 alin. 3 coroborat cu art. 3 alin. 2 din OG nr. 13/2011.

Obligă pârâtele să plătească reclamantei suma de 13.605,28 lei cu titlu de cheltuieli de judecată .

Menţine restul dispoziţiilor.

Respinge  apelul declarat de pârâta Raiffeisen Bank SA cu sediul în Bucureşti, clădirea Sky Tower, Calea Floreasca, nr.246C, sector 1, împotriva sentinţei civile nr. 2935/3.11.2015 pronunţată de Tribunalul Specializat  Cluj în dosar nr. 20007/211/2014.

Definitivă şi executorie.

Pronunţată în şedinţa publică din 23.06.2016.

 

PREŞEDINTE                            JUDECĂTOR                                GREFIER

SIMONA AL HAJJAR                   MIRELA BUDIU                      ADRIANA BORLEA

 

 

 

 

 

 

 

 

Acest articol a fost publicat în Uncategorized. Pune un semn de carte cu legătura permanentă.

Lasă un răspuns

Completează mai jos detaliile tale sau dă clic pe un icon pentru a te autentifica:

Logo WordPress.com

Comentezi folosind contul tău WordPress.com. Dezautentificare /  Schimbă )

Fotografie Google

Comentezi folosind contul tău Google. Dezautentificare /  Schimbă )

Poză Twitter

Comentezi folosind contul tău Twitter. Dezautentificare /  Schimbă )

Fotografie Facebook

Comentezi folosind contul tău Facebook. Dezautentificare /  Schimbă )

Conectare la %s