Sentință definitivă și executorie – OTP Bank – clauze abuzive și înghețare curs – dosar 526/1285/2015

Dosar 526/1285/2015

http://portal.just.ro/33/SitePages/Dosar.aspx?id_dosar=128500000000048501&id_inst=33

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECŢIA A II-A CIVILĂ

 

DECIZIE Nr. 590/2016

Şedinţa publică de la 08 Iunie 2016

Completul compus din:

PREŞEDINTE Gabriel-Adrian Năsui

Judecător Simona Al Hajjar

Grefier Adriana Borlea

S-a luat în examinare – în vederea pronunţării – apelurile declarate de apelant DARIDA ZOARD  LEVENTE ARPAD, apelant OTP BANK ROMANIA SA, apelant OTP FINANCING SOLUTIONS BV PRIN OTP BANK ROMÂNIA SA, împotriva Sentinţei civile nr. 3336 din 03.12.2015 pronunţată în dosar nr. 526/1285/2015 al Tribunalului Specializat Cluj, având ca obiect constatare nulitate act.

Dezbaterea pe fond a cauzei a avut loc în şedinţa publică din 2 iunie 2016, mersul dezbaterilor şi concluziile părţilor fiind consemnate în încheierea de şedinţă de la acea dată, pronunţarea fiind amânată pentru termenul de azi.

INSTANŢA

Prin sentinţa civilă 3336 din 03.12.2015 pronunţată în dosar nr. 526/1285/2015 al Tribunalului Specializat Cluj s-a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul DARIDA ZOARD LEVENTE ARPAD, în contradictoriu cu pârâtele OTP BANK ROMANIA S.A. şi OTP FINANCING SOLUTIONS BV prin mandatar si administrator active OTP BANK ROMANIA S.A.  si în consecinţă: s-a constatat nulitatea absolută integrala a clauzelor prevăzute in art. 7, art. 9.3 art. 10.6 al. 2, art. 12.4, art. 18.1,art. 19.2 si art. 26 din contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipoteca nr. C2204/2000/5591 încheiat in data de 29.10.2007 intre parata OTP BANK ROMANIA S.A.  si reclamantul DARIDA ZOARD LEVENTE ARPAD; au fost obligate pârâtele sa achite suma de 3200 reclamantului cu titlu de cheltuieli de judecata, reprezentând parte din onorariul avocaţial.

Pentru a hotărî astfel, tribunalul a reţinut că între OTP BANK ROMÂNIA S.A. – prin Sucursala /Agenţia Cluj-Napoca si reclamantul DARIDA ZOARD LEVENTE ARPAD  s-a încheiat contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă nr. C2204/2000/5521 din 29.10.2007 având ca obiect suma de 162.300 CHF pentru o perioadă de 360 luni (f. 15-20).

Pârâta OTP BANK ROMÂNIA S.A.  a cesionat dreptul de creanţă rezultat din acest contract in favoarea OTP BANK UNGARIA care, la rândul său l-a cesionat în favoarea OTP FINANCING SOLUTIONS BV (f. 66-80), reclamantul  fiind înştiinţat despre cesiune (f. 22). Cesionarul OTP FINANCING SOLUTIONS BV  a împuternicit OTP BANK ROMÂNIA să o reprezinte in instanţa (f. 58-63).

Prin sentinţa civilă nr. 10833/2014 pronunţată de Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr. 11056/211/2011 s-a admis in parte acţiunea formulată de  COMISARIATUL JUDEŢEAN PENTRU PROTECŢIA CONSUMATORILOR CLUJ şi intervenientul în nume propriu DARIDA ZOARD LEVENTE ARPAD în contradictoriu cu pârâta S.C. OTP BANK ROMANIA S.A si in consecinţă: – s-a constatat caracterul abuziv al următoarelor clauze din contractul nr. 2204/2000/5591/29.10.2007: – art.8.1, art. 9.1 lit. c), art. 9.2, art. 12.1 si art. 12.5; – a fost obligată OTP BANK ROMANIA S.A.  să achite în favoarea intervenientului Daria Zoard Levente Arpad suma de 28.160,63CHF reprezentând dobândă percepută în temeiul clauzelor abuzive si 9.640 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.  S-a respins solicitarea Comisariatul Judeţean pentru Protecţia Consumatorilor Cluj privind constatarea caracterului abuziv al clauzelor prevăzute de art. 8.1 si 8.2 din contract. Această hotărâre a rămas definitivă prin decizia civilă nr. 118/R/2015 a Tribunalului Cluj (f. 14).

Conform art. 7 din contractul de credit, „Creditul va fi rambursat in 360 rate lunare, conform graficului de rambursare din anexa 1 care face parte integrantă din prezentul contract. Împrumutatul acceptă faptul că acest grafic poate fi modificat unilateral de bancă in cazul modificării nivelului de dobândă conform art. 8.1”.  Instanţa reţine ca întemeiate susţinerile reclamantului referitoare la identitatea dintre dispoziţiile art. 8.1 si ale 12.1 din contractul de credit, motiv pentru care, având in vedere statuările din sentinţa civilă nr. 10833/2014 a Judecătoriei Cluj-Napoca, rămase definitivă, ce se impun în prezentul dosar cu putere de lucru judecat, apreciază că şi aceste dispoziţii au caracter abuziv pentru considerentele reţinute în sentinţa menţionată si in conformitate cu prevederile art. 1200 p. 4 din C.civ. Se va reține astfel lipsa caracterului negociat al clauzei si consecința  ce rezultă din aplicarea ei, dezechilibrul prestațiilor, conform art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Conform art. 9.3 din contract ”Pentru orice alte servicii prestate de către bancă, împrumutatul/co-debitorul datorează băncii, corespunzător Condițiilor Generale de Afaceri ale acesteia, speze, taxe, comisioane calculate conform Tarifului de taxe si comisioane al Băncii, altele decât cele prevăzute în prezentul contract”.

Instanța a analizat caracterul abuziv al clauzei prin raportare la prevederile art. 4 si 5 din Legea nr. 193/2000 incidente în cauză. S-a constatat în primul rând caracterul standardizat al contractului de credit si a condițiilor generale la care se face referire. Art. 4 al. 2 teza I din Legea nr. 193/2000 instituie o prezumţie relativă privind caracterul nenegociat al clauzelor inserate in contractele standard preformulate, cum este cazul de faţă. Revenea deci pârâtei OTP Bank România s.a. să facă dovada că a existat o negociere cu privire la aceste aspecte. Pârâta a confirmat prin răspunsul la interogatoriu lipsa negocierilor referitoare la plata comisioanelor, motivând că plata este reglementată, însă a afirmat că s-ar fi negociat cuantumurile. Instanţa nu poate reţine această susţinere, deoarece in cuprinsul clauzei contestate, aceste costuri sunt indicate generic (speze, taxe, comisioane) iar in plus, nu s-a făcut dovada că i s-ar fi comunicat reclamantului un exemplar din Condiţiile Generale de Afaceri în care sunt prevăzute aceste costuri. S-a mai reţinut că nu s-a specificat natura acestor servicii si costurile lor, omisiune care face imposibil pentru instanţă să verifice voinţa părţilor contractante la momentul încheierii contractului de credit si raportul de proporţionalitate între serviciile acoperite si preţul pretins al acestora. In esenţă prin clauza evocată mai sus, pârâta Bancă si-a arogat dreptul de a percepe costuri  ce nu ar avea legătură cu contractul, fără a indica in mod explicit serviciile pe care aceste sume le-ar acoperi.  Faţă de cele de mai sus, se reţine că prevederile criticate  sunt de natură să creeze, în detrimentul consumatorilor şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Pentru aceleaşi considerente instanţa a admis si solicitarea referitoare la prevederile art. 18.1 din contract – „Orice notificare sau comunicare in legătură cu prezentul contract si cu contractele accesorii acestuia din partea băncii către împrumutat/co-debitor se va face în scris prin metode cum ar fi: scrisoare simplă, scrisoare cu confirmare de primire, SMS, etc.”  S-a reţinut caracterul preformulat al clauzei pe de o parte, iar pe de alta, diferenţa nejustificată între profesionist si consumator, referitoare la modalitatea de comunicare. Deşi Banca pârâta şi-a rezervat dreptul de a modifica unilateral anumite clauze, beneficiază si de prevederi contractuale mult mai favorabile privind comunicarea acestor modificări, fără a se specifica cerinţa expresă privind dovada aducerii la cunoştinţă a respectivelor modificări/notificări consumatorului. Pe de altă parte, art. 18.2 prevede că reclamantul este dator să efectueze orice comunicare fie prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, fie prin înregistrarea cererii la sediul băncii. După cum se poate observa, pârâta i-a impus consumatorului modalităţi de comunicare menite să-i garanteze primirea înscrisurilor insă nu şi-a luat aceleaşi obligaţii, deşi dispune de posibilitatea de modificare substanţială a contractului.

Conform art. 10.6 al. 2 din contract „Dacă pe parcursul derulării contractului banca consideră, in mod unilateral că valoarea proprietăţii prezentate drept garanţie  descreşte şi nu mai asigură acoperirea obligaţiilor rezultate din prezentul contract, împrumutatul se obligă să aducă garanţii imobiliare suplimentare astfel încât valoarea totală a garanţiilor să acopere minim 133% din suma iniţială a creditului. Prezentarea garanţiilor suplimentare va fi efectuată in maxim 30 de zile lucrătoare de la solicitarea băncii. Împrumutatul va suporta toate cheltuielile legate de evaluarea/reevaluarea garanţiilor. Neprezentarea garanţiilor constituie caz de culpă.”

 S-a reţinut în primul rând lipsa unor criterii sau situaţii care să aibă drept consecinţă diminuarea valorii proprietăţilor si faptul că acest aspect importat ce se constituie în caz de culpă contractuală, este lăsat la aprecierea unilaterală a băncii. Deoarece aprecierea profesionistului este determinantă in stabilirea necesităţii unor garanţii suplimentare, fără a se oferi consumatorului repere in acest sens, efectul clauzei este dezechilibrul esenţial între drepturile şi obligaţiile părţilor. S-au avut în vedere consecinţele deosebit de grave pe care declararea exigibilităţii anticipate a creditului, in condiţiile art. 16.1 din contract le poate atrage asupra patrimoniului consumatorului, care este pus în situaţia de a restitui imediat soldul creditului, dobânzile şi toate celelalte costuri datorate. Apoi, nu s-a dovedit de către bancă nici faptul că o astfel de clauză ar fi fost negociată sau acceptată de consumator, raportat la prevederile art. 4 al. 2 din Legea nr. 193/2000.

Conform art. 19 al. 2 din contract „Orice litigiu intre părţi care nu este soluţionat pe cale amiabilă se va supune spre soluţionare instanţelor judecătoreşti competente din localitatea unde este înregistrat sediul social al băncii”. Instanţa va evalua caracterul abuziv al acestei clauze nu prin prisma efectului produs, ci prin  raportare la aptitudinea acesteia de a crea un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, chiar dacă în concret, în cursul executării contractului şi până la momentul sesizării instanţei de judecată, nu i s-a dat efect. Relevantă în cauză, faţă de momentul încheierii contractului de credit, 29.10.2007, este  Directiva nr. 93/13/CEE, precum şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (cauza C 137/08, privind pe VB Pénzügyi Lízing Zrt. împotriva Ferenc Schneider), prin care se permite instanţei naţionale să aprecieze asupra caracterului clauzei atributive de competenţă.  Conform art. 3 al. 3 din directivă si Anexei nr. 1 lit. q) din Directiva nr. 93/13/CEE poate fi considerată abuzivă clauza ce are ca efect excluderea sau obstrucționarea dreptului consumatorului de a introduce acțiuni în justiție. În cazul de faţă, stabilirea competenţei teritoriale exclusive a instanţei de la sediul Băncii, determină costuri semnificative în sarcina consumatorului care ar urmări introducerea unei acţiuni in temeiul contractului, costuri rezultate din deplasări, plata suplimentară pentru deplasarea avocatului sau efectuarea unor demersuri pentru angajarea unui avocat din Bucureşti si prin urmare,  are efect obstrucţionarea dreptului consumatorului de a sesiza instanţa de judecată. Pentru considerentele de mai sus, având in vedere şi dispoziţiile art. 126 al. 3 C.pr.civ., instanţa a admis solicitarea reclamantului si a constatat nulitatea absolută si caracterul abuziv al clauzei prevăzute de art. 19 al. 2 din contract.

            Conform art. 26 din contractul de credit „Acest contract de Credit se completează cu Condiţiile Generale de Afaceri ale Băncii”. Se reţine incidenţa dispoziţiilor art. 1 al. 1 din Legea nr. 193/2000 şi lipsa caracterului clar al clauzei, determinat de omisiunea Băncii de a face dovada comunicării acestor condiţii generale, consumatorului la momentul încheierii contractului, pentru ca acesta din urmă să aibă o reprezentare corectă a drepturilor si obligaţiilor asumate. In consecinţă, se va admite solicitarea reclamantului privind constatarea caracterului abuziv al clauzei.

            Conform art. 12.2 din contract „Rambursarea ratelor lunare se va efectua de către Împrumutat/Co-debitor în conturile curente ale Împrumutatului deschise la Bancă în aceeaşi monedă in care a fost acordat creditul. Împrumutatul/Co-debitorul poate opta si pentru depunerea sumelor datorate în orice monedă pentru care Împrumutatul   are deschis  un cont curent, Banca având dreptul să realizeze conversia începând cu ora 00 a datei scadenţei lunare, folosind cursurile de schimb practicate de bancă la acea dată, cu respectarea normelor legale în vigoare. Banca are dreptul la libera alegere a ordinii in care va utiliza disponibilităţile din conturile deschise in diferite valute, iar utilizarea disponibilităţilor respective se va face până la limita rambursării integrale a sumelor datorate.”

Instanţa a reţinut că susţinerile reclamantului referitoare la pretinsul caracter abuziv al clauzei nu sunt întemeiate. In primul rând s-a reţinut că prevederea contractuală redată mai sus, reglementează modalitatea de plată a ratelor, fiind esenţială pentru derularea în continuare a contractului.

Reclamantul a susţinut caracterul abuziv al clauzei deoarece i s-ar permite băncii să stabilească singură şi discreţionar cursul valutar la care îi încasează ratele.

Motivul invocat nu poate fi reţinut, deoarece, conform art. 12.2 teza 1 din contract consumatorul are obligaţia de a plăti ratele în aceeaşi monedă în care a fost acordat creditul in aplicarea principiului nominalismului monetar. Teza a doua reglementează posibilitatea acestuia de a opta si pentru depunerea sumelor în alte monede, banca având dreptul să realizeze conversia la cursul său de schimb. Este adevărat că banca stabileşte cursul valutar de schimb însă acesta este public si aplicabil oricăror tranzacţii pentru ziua respectivă, nefiind limitat la convenţia părţilor. In plus plata în echivalent reprezintă o facilitatea acordată debitorului si nu o obligaţie, acesta fiind dator ca în principal să achite ratele în moneda contractată. Stabilirea cursului valutar de către bancă, in eventualitatea acestei opţiuni nu este de natură a crea un dezechilibru semnificativ in favoarea profesionistului in sensul art. 4 din Legea nr. 193/2000.

S-a invocat si argumentul conform căruia profesionistul ar putea să aleagă, dintre conturile consumatorului, in alte monede decât moneda creditului, pe care să îl debiteze şi varianta de schimb cea mai profitabilă pentru bancă şi cea mai păgubitoare pentru consumator.

Interpretând această clauză în conformitate cu prevederile art. 978 si 983 C.civ. (vechi 1863- in vigoare la momentul încheierii contractului) instanţa a reţinut că această posibilitate de opţiune a băncii este subsidiară, având prevalenţă în primul rând obligaţia consumatorului de a achita ratele in moneda contractată, în al in al doilea rând opţiunea consumatorului pentru depunerea sumelor in altă monedă. Doar in situaţia in care disponibilul din contul indicat de consumator nu ar acoperi integral sumele datorate, banca are posibilitatea de a alege ordinea în care va utiliza disponibilităţile rămase in conturile clientului.  Chiar dacă in această din urmă situaţie există premisa unui avantaj al băncii, nu se poate reţine o disproporţie vădită între obligaţiile asumate de consumator si dreptul de opţiune al băncii.

Pentru considerentele expuse, instanţa a respins solicitarea reclamantului referitoare la constatarea caracterului abuziv al art. 12.2 din contractul de credit, ca neîntemeiată.

În sfârşit, conform art. 12.4 din contract „Împrumutatul/Co-debitorul autorizează Banca să facă în numele şi pe conturile sale, până la nivelul sumelor datorate, orice operaţiunea considerată necesară, inclusiv de schimb valutar. Conversia se va face la cursurile de schimb valutar practicate de bancă la acea dată, cu suportarea de către Împrumutatul/Co-debitorul a tuturor comisioanelor, spezelor şi taxelor aferente acestor operaţiuni. Banca are dreptul dar nu si obligaţia de a efectua aceste operaţiuni.” Se reţine că teza I din prevederea invocată nu are un caracter clar, deoarece permite „orice operaţiune necesară” fără a limita drepturile Băncii la operaţiunile necesare si suficiente pentru plata ratelor. La fel, in ce priveşte costurile aferente acestor operaţiuni, prevederea este echivocă. Faţă de prevederile art.  1 al. 1 şi art. 4 din Legea nr. 193/2000, această clauză are un caracter abuziv, deoarece este de natură să creeze un dezechilibru semnificativ între prestaţiile părţilor.

Cu privire la cheltuielile de judecată pretinse, constând in onorariu avocaţial în sumă de 3720 lei instanţa a avut în vedere măsura în care acţiunea a fost admisă si în temeiul dispoziţiilor art. 453 al. 1 si 2 a obligat pârâtele sa achite suma de 3200 reclamantului cu titlu de cheltuieli de judecata, reprezentând parte din onorariul avocaţial.

Împotriva acestei sentinţe a declarat apel reclamantul Darida Zoard Levente Arpad, solicitând admiterea apelului şi schimbarea în parte a hotărârii apelate, în sensul admiterii acţiunii cu consecinţa constatării nulităţii absolute a clauzei prevăzute de art. 12.2 din contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă nr. C2204/2000/5591 din 29.10.2007.

Prima instanţă a apreciat că această clauză contractuală este validă întrucât teza I ar reprezenta doar o transpunere a principiului de drept comun al nominalismului monetar, iar teza a II-a, privind posibilitatea băncii de a realiza conversia sumelor din conturile acestuia din alte monede la cursul său de schimb, constituie doar o soluţie subsidiară reglementată pentru ipoteza în care nu este posibilă restituirea împrumutului în moneda în care acesta a fost acordat.

Hotărârea pronunţată este nelegală din perspectiva invalidării apărărilor referitoare la caracterul abuziv al clauzei instituite de art. 12.2 din convenţia părţilor.

Astfel, nominalismul monetar este o prevedere supletivă de drept comun naţional, nu de ordine publică comunitară.

Prima instanţa a dat o greşită intepretare legii, apreciind în mod eronat că principiul tradiţional şi supletiv al nominalismului monetar din dreptul comun (art. 1578 C.civ. din 1864, art. 2.164 C.civ. din 2009) ar putea fi contrapus cerinţelor imperative transpuse în Legea nr. 193/2000 şi în Codul consumului (Legea nr. 296/2004) din reglementările europene (Directiva 93/13/CE) privind clauzele abuzive, care impun un echilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, conform cerinţelor bunei-credinţe. Mai mult, şi în art. 1579 al. 3 C.civ. din 1864 s-a reglementat încă de acum 150 de ani o excepţie de la principiul nominalismului monetar în cazul alterării valorii intrinseci a unor monede, obligaţia de restituire fiind pentru valoarea echivalentă, conform cerinţelor obiective ale bunei-credinţe contractuale şi ale echilibrului contractual.

Art. 12.2 este o clauză contractuală de adeziune, care în mod evident nu a fost negociată în mod direct cu consumatorul, impunând practic prin teza I ca restituirea împrumutului să se facă în franci elveţieni (CHF), indiferent de evoluţia cursului acestora faţă de moneda naţională la data plăţii. Caracterul nenegociat al Art 12.2 este recunoscut de pârâta OTP Bank România S.A., care în răspunsul său la interogatoriu, depus pentru termenul din 26 noiembrie 2015 prin documentul cu numărul de ieşire 5705 din 9 noiembrie 2015, admite acest lucru în răspunsul la întrebarea nr. 4.

Din corespondenţa electronică purtată între părţi în etapa precontractuală, rezultă că reclamantul a solicitat cu titlu de împrumut echivalentul sumei de 95.000 euro, banca promovând însă agresiv produsul de creditare în franci elveţieni ca fiind cel mai „avantajos” pentru consumator. La data semnării contractului de credit din speţă (29.10.2007), cursul leu/franc elveţian era de 1,9924, pentru ca, de la începutul anului 2015, acest curs să depăşească 4 lei/l franc elveţian, atingând chiar nivelul de 4,5817 RON/ 1 CHF la 23.01.2015, creşterea faţă de momentul acordării creditului fiind şi de 130% .

În jurisprudenţa constantă a C.J.U.E. (cauzele C-241/98, C-484/08, C-26/13) şi a Î.C.CJ. (Deciziile Secţiei a Il-a Civile nr. 3661/20.11.2014, nr. 3864/04.12.2014, nr. 1410/21.05.2015) se arată constant faptul  că valabilitatea şi caracterul abuziv al clauzelor contractuale din contractele încheiate de profesionişti cu consumatorii se examinează întotdeauna din perspectiva legislaţiei speciale a protecţiei consumatorilor, nu a dreptului comun; că judecătorul trebuie să examineze şi din oficiu caracterul abuziv al unor clauze contractuale, întrucât acesta este un aspect de ordine publică economică, nu de ordine privată; că „limbajul clar şi inteligibil” nu înseamnă doar claritate gramaticală ci şi posibilitatea pentru consumator de înţelegere a mecanismului contractual şi a consecinţelor economice, chiar şi în cazul unor clauze care vizează obiectul principal al contractului sau caracterul adecvat al preţului.

Pârâta-intimată de rândul 1, în calitatea sa de profesionist al sistemului bancar, cu un portofoliu vast de credite în franci elveţieni, atât direct în România cât şi prin intermediul băncii-mamă în Ungaria, a cunoscut sau trebuia să cunoască studiile şi raportările de specialitate din perioada 2005-2007, anterioare acordării creditului, realizate atât de specialişti ai Băncii Naţionale a Elveţiei – SNB (A. Ranaldo, P. Soderlind, Safe Haven Currencies, SNB Working Paper, 14 septembrie 2007, p. 2 ; Raportul trimestrial al Băncii Naţionale a Elveţiei pe trimestrul 3/2007 din septembrie 2007, pp. 32-33 ) cât şi de specialişti ai Băncii Naţionale a României (F. Neagu, A. Mărgărit, Riscurile pentru stabilitatea financiară din România generate de sectorul populaţiei, BNR, Caiete de studii, august 2005, p. 10; Raportul asupra stabilităţii financiare aferent anului 2006 realizat de B.N.R. în anul 2007, p.33 ), care arătau că francul elveţian este o monedă cu cele mai ridicate proprietăţi de refugiu, înregistrând aprecieri semnificative în perioada episoadelor de criză, 20 la număr, din perioada 1993-2006, şi că riscurile de curs valutar sunt transferate integral asupra debitorilor neacoperiţi (unhedged borrowers) consumatori care nu realizează venituri  în franci elveţieni.

Post-factum, după acordarea masivă a acestor credite către consumatori în franci elveţieni în perioada 2006-2008, şi mai ales după explozia cursului francului elveţian începând cu anul 2009, reprezentanţii OTP Bank au început să prezinte public riscurile valutare puse exclusiv în sarcina consumatorilor din contractele de credit deja încheiate şi să discute că ar fi existat variante, pe care nu le-au oferit în realitate niciodată clienţilor la momentul acordării creditelor în perioada 2007-2008, de a realiza o protejare anticipată de tip „hedging” împotriva riscului valutar. O astfel de protecţie nu a fost însă oferită niciodată pentru că ar fi avut costuri, estimate de un reprezentant OTP Bank la un punct procentual de dobândă, şi ar fi lipsit produsul oferit de falsele sale „avantaje comparative”.

Prin adresa OTP Bank nr. 19484 din 3 aprilie 2015, pârâta de rândul 1 atrage atenţia reclamantului  abia , la 7 ani după încheierea contractului, că a încheiat un contract de credit riscant în care şi-ar fi asumat, prin art. 12.2, riscul unor pierderi semnificative în urma fluctuaţiei cursului de schimb al francului elveţian faţă de moneda naţională, în portofoliu băncii existând  la acea dată şi produse mai puţin riscante în lei sau euro. Aceste avertismente nu se regăsesc însă sub nicio formă în contractul de credit sau în vreunul din documentele semnate de reclamant la data încheierii contractului în 29.10.2007 şi nici măcar în documentele sau informările precontractuale prezentate apelantului.

In oferta curentă a OTP Bank România din perioada 2015/2016, potenţialul contractant de astăzi este avertizat în mod repetat că ar putea suferi pierderi în cazul unor deprecieri severe a RON, că există posibilitatea modificării, în sensul majorării, a sumelor datorate în cazul materializării riscului valutar ca urmare a deprecierii severe a RON sau a monedei în care obţine venituri în situaţia în care a contractat un credit în alta valută decât cea în care încasează veniturile, cu impact asupra nivelului obligaţiilor de plată periodice care îi revin în baza contractului de credit.

Creditul de consum garantat cu ipotecă acordat la 29 octombrie 2007 a fost încheiat în condiţiile în care apelantul avea nevoie în realitate de lichidităţi în lei şi euro (77.000 de euro ) necesare  achiziţionării şi finisării unui imobil   iar  nu de franci elveţieni ,francul elveţian – CHF – nefiind o monedă care să se fi bucurat vreodată de utilizare frecventă în România, spre deosebire de euro şi dolarii americani.

Francul elveţian a reprezentat o simplă monedă de cont, produsul fiind prezentat ca „denominat” în franci elveţieni, un produs financiar prezentat de profesionist drept deosebit de „avantajos” faţă de altele similare prin ocultarea brutală a riscurilor. De altfel, şi în raportările interne ale pârâtei- OTP Bank Romania SA  din perioada acordării creditului (2006-2007)  se arată că aceste tranzacţii sunt riscante pentru consumatori datorită fluctuaţiilor de curs valutar şi că ele sunt înregistrate în contabilitatea băncii la valoarea în lei de la data acordării împrumutului.

Informarea deficitară şi neinteligibilă realizată de pârâta OTP Bank Romania SA  în calitatea sa de profesionist rezultă şi din simplul fapt că în întreg contractul de credit nu se regăsesc explicit cuvintele „franci elveţieni”, ci doar denumirea criptică CHF, care este un cod al valutei respective, alături de precizarea înşelătoare şi susceptibilă de multiple interpretări că este vorba de un contract „denominat” în „CHF”, aspect care sugerează că este vorba doar de o simplă valoare de referinţă pentru creditor. Mai mult, în contractul de cesiune dintre OTP Bank Plc. în calitate de vânzător, OTP Bank România S.A. în calitate de vânzător iniţial şi agent şi OTP Financing Solutions B.V. în calitate de1 cumpărător, depus pentru termenul din 26.11.2015, este inclusă de trei ori formularea „denominate in CHF” (la lit. (B) Preambul, pag. 35; alin (vi) Criterii de Eligibilitate privind titlurile de Proprietate, pag. 38; Art. 2.1 Vânzarea Activelor, pag. 40), ceea ce dovedeşte faptul că această creanţă rezultată din contractul de credit încheiat de reclamant , parte integrantă a activelor cesionate este privită de pârâte ca fiind doar „denominată” în CHF.

Banca Naţională a României a avertizat toate băncile de-a lungul timpului (a se vedea în acest sens studiul retrospectiv al B.N.R. din luna februarie 2015 intitulat Analiza creditelor în franci elveţieni, p. 29 ) despre riscurile acordării împrumuturilor, mai ales în valute exotice cum e francul elveţian, monedă a unei ţări cu care România nu are raporturi economice foarte extinse. Cotarea acestei monede (CHF) se face în România prin intermediul euro, nu în mod direct, B.N.R. neavând niciun fel de obiective sau pârghii legate de cotaţia acestei monede faţă de leu.

Art. 18 din O.U.G. nr. 21/1992, republicată, privind protecţia consumatorilor prevede explicit următoarele: Consumatorii au dreptul de a fi informaţi, în mod complet, corect şi precis, asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere raţională, în conformitate cu interesele lor, între produsele şi serviciile oferite şi să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinaţiei acestora, în deplină securitate.

Conform Codului consumului (Legea nr. 296/2004), în forma în vigoare la data încheierii contractului de credit din prezenta cauză (înaintea republicării din 2008), art. 44 (devenit art. 45 după republicare) arată şi el: Consumatorii au dreptul de a fi informaţi, în mod complet, corect şi precis, asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor, inclusiv a serviciilor financiare oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere raţională între produsele si serviciile oferite, in conformitate cu interesele lor economice şi de altă natură şi să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinaţiei acestora, în deplină siguranţă şi securitate. Art. 47, devenit art. 48 la republicarea din 2008, arată şi acesta: Consumatorii trebuie sa fie informaţi despre riscurile la care sunt supuşi prin folosirea normală sau previzibilă a bunurilor.

Codul consumului (Legea nr. 296/2004), în vigoare de la 1 ianuarie 2007, obligă profesionistul, prin art. 56 (devenit art. 57 la republicarea din anul 2008), în cazul prestărilor de servicii, să informeze consumatorul, printre altele, asupra riscurilor previzibile. Art. 8 din Codul consumului obligă agenţii economici să pună pe piaţă numai produse sau servicii sigure, care corespund caracteristicilor prescrise, sau declarate, să se comporte în mod i corect în relaţiile cu consumatorii şi să nu folosească practici comerciale abuzive. Mai mult, art. 27 lit. a din aceeaşi lege prevede dreptul consumatorilor de a fi protejaţi împotriva \ riscului… de a li se presta un serviciu care ar putea… să le aducă atingere drepturilor şi intereselor legitime, iar lit. b prevede dreptul de a fi informaţi complet, corect şi precis, asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor, precum şi de a fi educaţi în calitatea lor de consumatori.

În cazul acestui contract, informarea apelantului de către profesionist a fost sumară, înşelătoare, incompletă. Riscul valutar nu a fost prezentat în niciun fel, produsul de creditare a fost oferit ca deosebit de avantajos doar pe baza cursului actual al monedei în care era „denominat” creditul, ascunzându-se trăsăturile periculoase şi cunoscute de profesionişti ale acestei monede de refugiu. În speţă era vorba de contractarea unui credit pe 30 de ani, perioadă în care era extrem de probabil să apară alte crize financiare internaţionale, francul elveţian având deja 20 de episoade de apreciere substanţială în cei 13 ani anteriori acordării creditului (1993-2006).

Produsul financiar oferit de pârâta OTP Bank România S.A. este doar în aparenţă un simplu contract de credit de consum, pentru că în realitate el este un instrument financiar derivat (IFD) conform Standardelor Internaţionale de Raportare Financiară (IFRS – standarde contabile folosite şi recunoscute in Uniunea Europeană începând din anul 2005, toate rapoartele anuale ale OTPBank fiind consolidate conform IFRS) întrucât:valoarea sa depinde de valoarea unui activ de bază; nu necesită o investiţie netă iniţială sau presupune o investiţie iniţială mai mică decât cea necesară pentru alte active cu răspuns similar la modificările pieţei; este decontat la o dată ulterioară.

În situaţia apelantului, contractul de credit îndeplineşte simultan toate cele trei condiţii pentru a putea fi catalogat după standardele internaţionale de contabilitate IFRS ca şi un instrument financiar derivat (IFD), iar variabila de bază în acest caz este cursul de schimb CHF/RON. Conform Normei BNR nr. 5/2004 privind adecvarea capitalului instituţiilor de credit, operaţiunilor cu IFD le sunt asociate cerinţe de capital în raport şi cu riscul valutar.

La secţiunea „Utilizarea instrumentelor financiare derivate” din documentul BNR suscitat , printre utilităţile IFD-urilor sunt amintite şi acoperirea riscurilor – izolarea şi transferul riscului de curs de schimb şi scopul speculativ – confirmarea previziunilor privind evoluţia pieţei. În speţă, OTP Bank România S.A. şi-a acoperit şi izolat riscurile valutare, poziţiile sale valutare fiind închise . În calitate sa de profesionist, banca şi-a asumat un scop speculativ, prin confirmarea previziunilor evoluţiei cursului CHF. Daca scopul său nu ar fi fost şi unul speculativ, OTP Bank România ar fi precizat clar în contractul de credit cursul leu/franc elveţian din data de 29.10.2007, de 1,9924, care ar fi fost aferent tuturor plăţilor contractuale. Acest lucru nu s-a întâmplat, iar cursul de schimb aplicat plăţii ratelor  a fost altul, substanţial majorat cu până la 130%.

Aşa cum afirma public şi un reprezentant al OTP Bank în anul 2011 , după acordarea valului de credite „denominate” în CHF, opţiunile pentru consumatori de a se adăposti de riscul valutar erau limitate şi scumpe, practic inaccesibile pentru sume mici, cum este de exemplu creditul luat de reclamant (acela de 162.300 CHF, echivalentul a 95.000 Euro la cursul din 29 octombrie 2007). Pentru acoperirea riscului valutar, existau cel puţin patru opţiuni: Forward, Futures de curs de schimb, Swap valutar şi Opţiuni de curs de schimb,  nici unul din aceste instrumente nefiind măcar prezentat consumatorilor de profesionistul OTP Bank România S.A.

În situaţia apelantului, doar pârâta-intimată OTP Bank România S.A. şi-a acoperit propriul risc valutar, în rapoarte sale interne anuale arătându-se că „poziţia valutară” este în general închisă.        Reclamantul, în calitatea sa de consumator mediu, în înţelesul Directivei nr. 93/13/CEE şi al Legii nr. 193/2000, a fost lăsat fără niciun fel de acoperire a riscului valutar, nefiind nici măcar informat în acest sens. Profesionistul OTP Bank România S.A., conform legislaţiei europene şi naţionale privind obligaţia de informare a consumatorilor, avea obligaţia de a informa despre riscurile unui asemenea instrument financiar derivat (IFD) şi despre posibilităţile de acoperire a riscurilor valutare ale unui  IFD „denominat” în CHF.

Conform criteriilor stabilite de C.J.U.E., o clauză potenţial abuzivă trebuie analizată în lumina Directivei nr. 93/13/CEE prin prisma criteriilor echilibrului, bunei-credinţe şi transparenţei (a se vedea în acest sens cauzele Perenicovâ şi Perenic, C-453/10; Invitel, C-472/10; RWE Vertrieb, C-92/11). Sistemul de protecţie pus în aplicare prin directivă se bazează pe ideea că un consumator se găseşte într-o situaţie de netă inferioritate faţă de un vânzător sau furnizor în ceea ce priveşte atât puterea de negociere, cât şi nivelul de informare, situaţie care îl conduce la adeziunea la condiţiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influenţă reală asupra conţinutului acestora. Având în vedere o astfel de situaţie de inferioritate, articolul 6 alineatul (1) din Directivă obligă statele membre să prevadă că o clauză abuzivă „nu creează obligaţii pentru consumator, în condiţiile stabilite de legislaţiile naţionale”. După cum rezultă din jurisprudenţa C.J.U.E., este vorba despre o dispoziţie imperativă, de ordine publică, care urmăreşte să înlocuiască echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor printr-un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre aceste părţi.

În speţă, prin neîndeplinirea obligaţiei de informare (lipsă de transparenţă) asupra riscului valutar accentuat, prezentat de o monedă de refugiu recunoscută internaţional ca francul elveţian, în cazul unui contract de credit pe termen lung, monedă aflată la un curs minim istoric faţă de alte valute la momentul acordării creditului, profesionistul a profitat de asimetria informaţională faţă de consumator pentru a transfera integral asupra acestuia riscul valutar, creând un dezechilibru major şi contrar bunei-credinţe obiective între drepturile şi obligaţiile părţilor din contract.

Apelantul-reclamant, începând cu anul 2008, continuând; în anii 2011-2012, culminând cu luna ianuarie 2015 şi până prezent, a constatat /suportat manifestările unui risc valutar masiv „încorporat” în contractul de credit de la bun început de aparent benigna clauză din art. 12.2. A suportat povara riscului valutar din perspectiva cursului aplicabil ratelor lunare de rambursare a creditului.Ca urmare a aprecierii treptate a CHF în raport cu toate monedele, acesta a ajuns la aceeaşi paritate cu EURO. În consecinţă, paritatea CHF/RON a ajuns la un nivel de peste 4 RON/1 CHF, ratele lunare în lei majorându-se şi cu 130% în comparaţie cu momentul semnării contractului de credit. Efectul maxim al riscului valutar până în prezent s-a concretizat în data de 23 ianuarie 2015, când paritatea CHF/RON a ajuns la nivelul record de 4.5817 RON/1 CHF, francul elveţian ajungând să fie mai valoros decât euro. În consecinţă, cursul aplicabil ratei din 26 ianuarie 2015 a fost de 4.484 RON/1 CHF, iar cursul aplicabil ratei din 26 martie 2015 a fost de 4,2173 RON/1 CHF.

Reclamantul nu a fost niciodată informat complet, corect şi precis de pârâta OTP Bank România S.A., în calitatea sa de profesionist sofisticat din domeniul financiar-bancar, înainte de încheierea contractului de credit „denominat” în CHF, asupra posibilităţii creşterii cursului CHF aplicabil ratelor lunare cu peste 130% în câţiva ani şi asupra posibilităţii înregistrării unor pierderi semnificative, deşi aceste aspecte erau cunoscute profesioniştilor în privinţa monedelor de refugiu cum e francul elveţian. Singurul reper oferit în mod efectiv a fost cursul B.N.R. de 1.9924 RON/1 CHF din 29 octombrie (2007, data încheierii contractului de credit).

Cerinţa echilibrului contractual se regăseşte în filigran în contractele din România încă din 1864, art. 970 C.civ. din 1864, obligând cumulativ la respectarea unei îndatoriri substanţiale de bună-credinţă în executarea contractelor dar şi la toate urmările pe care legea, echitatea sau obiceiul le dau obligaţiei după natura sa. Această îndatorire tradiţională din contractele de drept comun este întărită de Directiva nr. 93/13/CEE, de Legea nr. 193/2000 şi de art. 78 din Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului (devenit art. 79 în urma republicării din 2008), care prevăd, ca o îndatorire de rezultat, existenţa unui echilibru între drepturile şi obligaţiile consumatorului şi ale profesionistului în cazul contractelor de adeziune.

Banca a acordat unui consumator neavizat un credit denominat în franci elveţieni, înregistrând în propria contabilitate suma în lei la cursul de la data acordării (1,9924 RON/CHF). Ulterior, după acordarea creditului, pe fondul creşterii brutale a cursului leu/franc elveţian cu peste 100%, profesionistul a început să ofere „sfaturi” consumatorului, arătând că a contractat un produs foarte riscant, că ar fi fost mai bine să contracteze o formă de „hedging” valutar pe care nu i-a oferit-o niciodată. Profesonistul pretinde însă că riscul valutar să fie suportat integral de debitorul-consumator, care să îi restituie creditul la cursul actual al francului elveţian, chiar dacă aceasta însemna o sumă mai mult decât dublă în lei, moneda în care este înregistrat creditul în contabilitatea băncii.

Echilibrul contractual nu vizează persoana contractanţilor ci contractul însuşi. Informarea şi executarea contractului trebuie să existe un echilibru între prestaţii şi un echilibru global între drepturile şi obligaţiile părţilor şi clauzele contractuale. Fiecare parte trebuie nu doar să primească echivalentul a ceea ce dă, ci şi să nu fie supusă unor obligaţii disproporţionate faţă de cele ale celeilalte părţi. Echilibrul căutat nu este un ideal, ci un minimum care nu admite disproporţii semnificative. Dacă există un dezechilibru semnificativ, principiul echilibrului contractual permite judecătorului să stabilească un echilibru acolo unde acesta lipsea de la început sau să-l restabilească dacă acesta a fost rupt. Principiul echilibrului îşi găseşte fundamentul filosofic în justiţia comutativă, făcând parte integrantă din aspiraţia modernă spre justiţie contractuală.

Echilibrul contractual impune ca fiecare dintre contractanţi să ţină cont, pe lângă propriul său interes, de interesul contractului şi de cel al celeilalte părţi, cu scopul de a favoriza încheierea, executarea şi menţinerea contractului, înţeles ca bază a colaborării şi uniune a intereselor. Acesta dă naştere unei obligaţii reciproce şi proporţionale, cu atât măi mult cu cât una dintre părţi este într-o poziţie de forţă, de superioritate. Este vorba în fapt de o aspiraţie spre altruism şi solidaritate, care nu este lipsită de interes pentru partea care i se supune, favorizând perenitatea contractului.

Realizarea echilibrului între drepturile şi obligaţiile părţilor conform cerinţelor bunei-credinţe, privită obiectiv ca loialitate, impune ca partea susceptibilă de a informa să realizeze în mod concret acest lucru, cu scopul de a clarifica încheierea şi executarea contractului. Exigenţa obiectivă de informare a dat naştere unei îndatoriri de consiliere, care constă în clarificarea oportunităţii financiare sau tehnice a încheierii contractului de către cealaltă parte.

În prezenta cauză, pe lângă obligaţia de restituire a împrumutului la cursul actual majorat şi cu 130% faţă de momentul acordării, şi teza a II-a a art. 12.2 din contractul de credit are un caracter abuziv evident, dezechilibrat şi contrar exigenţelor bunei-credinţe, întrucât permite băncii să stabilească singură şi discreţionar cursul valutar la care îi încasează consumatorului ratele, permiţând profesionistului să aleagă, dintre conturile consumatorului în alte monede decât moneda în care este „denominat” creditul, pe care dintre ele să îl debiteze şi astfel şi să aleagă varianta de schimb valutar cea mai profitabilă pentru bancă şi cea mai păgubitoare pentru consumator.

Istoricul variabilităţii cursului CHF aplicat ratelor lunare de pârâta-intimată OTP Bank România S.A. este documentat prin extrasul de cont eliberat de aceasta în 4 noiembrie 2013, pe care îl anexez: rata din 26 august 2011 la cursul 3.8104 RON/1 CHF (tranzacţiile nr. 146-149, p. 25); rata din 26 ianuarie 2012 la cursul 3.6748 RON/1 CHF (tranz. nr. 160-161, p. 27; tranz. nr. 162-163, p. 28); rata din 26 iunie 2012 la cursul 3.7682 RON/ 1 CHF (tranz. nr. 178-180, p. 30; tranz. nr. 181, p. 31); rata din 26 septembrie 2012 la cursul 3.7945 RON/1 CHF (tranzacţiile nr. 189-192, p. 32); rata din 26 noiembrie 2012 la cursul 3.802 RON/1 CHF (tranzacţiile nr. 196-199, p. 33).

Pentru toate aceste motive, solicită a se constata caracterul abuziv al art. 12.2 în integralitatea sa, aplicând sancţiunea nulităţii absolute astfel încât acesta să nu mai producă efecte în privinţa consumatorului, conform prevederilor art. 6 din Legea nr. 193/2000, cu obligarea pârâtelor-intimate în solidar la plata integrală a cheltuielilor de judecată la fond şi în apel.

Împotriva aceleiaşi sentinţe a declarat apel şi OTP BANK ROMÂNIA SA, in nume propriu si ca reprezentant al OTP Financing Solutions BV, solicitând admiterea apelului, anularea sentinţei ca fiind pronunţata de o instanţa necompetenta material, iar in subsidiar desfiinţarea sentinţei cu consecinţa respingerii acţiunii formulate de reclamant.

În motivele de apel se arată ca Tribunalul Cluj nu era competent material să soluţioneze cauza. În esenţă pârâta a reiterat apărările privitoare la caracterul negociat al clauzelor contractuale despre care susţine că respectă  criteriile de transparenţă şi inteligibilitate.

Prin întâmpinarea formulată apelantul-intimat  Darida Zoard Levente Arpad a solicitat  respingerea apelului formulat de OTP Bank România SA în nume propriu şi ca reprezentant al OTP Financing Solutions BV ca nefondat şi menţinerea sentinţei apelate sub aspectul pretenţiilor admise ale reclamantului, cu cheltuieli de judecată în apel.

În susţinerea întâmpinării se arată că în ceea ce priveşte excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Specializat, excepţie ridicată pentru prima oară în apel de pârâtele-apelante, în temeiul art. 130 al. 2 NCPC invocă tardivitatea ridicării excepţiei de necompetenţă materială de ordine publică, excepţie care trebuia invocată de pârâte până la primul termen de judecată la care părţile erau legal citate în faţa primei instanţe. Pentru acest motiv, solicită respingerea excepţiei de necompetenţă materială ca fiind tardivă. Necompetenţa materială de ordine publică trebuia invocată in limine litis, la prima zi de înfăţişare în faţa primei instanţe, dar nu mai târziu de începerea dezbaterilor asupra fondului.

În subsidiar, solicită respingerea excepţiei necompetenţei materiale a Tribunalului Specializat ca nefondată, cererea introductivă nevizând, cum greşit o încadrează apelantele pârâte, vreo „obligaţie de a face” a pârâtelor în înţelesul art. 94 lit. h NCPC, care să atragă competenţa de primă instanţă a judecătoriei. Cererea introductivă viza constatarea caracterului abuziv şi declararea nulităţii absolute a unor clauze contractuale neevaluabile în bani. Aceste clauze conţineau în majoritatea cazurilor drepturi potestative ale pârâtelor. Obiectul cererii introductive nu era ca instanţa să oblige pârâtele „să facă” ceva ci instanţa să elimine din contract acele clauze care afectau echilibrul contractual

Art. 7 din contract (Creditul va fi rambursat în 360 de rate lunare, conform graficului de rambursare din Anexa 1 care face parte integrantă din prezentul contract, împrumutatul acceptă faptul că acest grafic poate fi modificat unilateral de către bancă în cazul modificării nivelului de dobândă conform Art. 8.1.) impune consumatorului să accepte ca parte integrantă din contractul de credit un grafic de rambursare care nu exista la acea dată, fiind emis abia 4 zile mai târziu, în 2 noiembrie 2007, şi să accepte modificarea unilaterală de către bancă a acestui grafic de rambursare conform prevederilor deja constatate irevocabil ca fiind abuzive din art. 8.1, privind modificarea dobânzii „în funcţie de politica băncii”. Apelantele arată că modificarea unilaterală a graficului de rambursare nu ar fi legal posibilă astăzi, dar se opun eliminării din contract exact a clauzei care permitea băncii să modifice unilateral graficul de rambursare sau care trimitea la un grafic de rambursare neîntocmit la data semnării contractului ca fiind parte integrantă a acestuia, aspect care se regăseşte în „lista neagră” de clauze abuzive la pct. 1 lit. b din Anexa la Legea nr. 193/2000, republicată, întrucât obligă consumatorul să se supună unor condiţii contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoştinţă la data semnării contractului.

Conţinutul art. 7 se reflectă în întregime în conţinutul art. 12.1 din acelaşi contract, articol care a fost deja declarat în mod irevocabil ca fiind abuziv prin sentinţa civilă nr. 10883/2014 a Judecătoriei Cluj-Napoca din dosarul nr. 11056/211/2011.

În ceea ce priveşte art. 9.3 din contract (Pentru orice alte servicii prestate de către Bancă, împrumutatul/Co-debitorul datorează Băncii, corespunzător Condiţiilor Generale de Afaceri ale acesteia, speze, taxe şi comisioane calculate conform Tarifului de taxe şi comisioane al Băncii, altele decât cele prevăzute în prezentul contract.), apelantele neagă caracterul abuziv al acestuia întrucât banca nu s-a prevalat până în prezent de aceste prevederi. Clauza instituită într-un contract cu o durată 30 de ani, impune  consumatorului să accepte oricând doreşte banca plata unor servicii bancare prestate de bancă chiar fără solicitarea sa, la preţuri care nu îi sunt comunicate efectiv şi care sunt stabilite şi modificate unilateral de către bancă. Această prevedere se regăseşte şi ea printre clauzele abuzive enumerate la pct. 1 lit. b din Anexa la Legea nr. 193/2000, republicată.

Cu privire la art. 10.6 al. 2 din contractul de credit (Dacă pe parcursul derulării contractului banca consideră, în mod unilateral, că valoarea proprietăţii prezentate drept garanţie descreşte şi nu mai asigură acoperirea obligaţiilor rezultate din prezentul contract, împrumutatul se obligă să aducă garanţii imobiliare suplimentare astfel încât valoarea totală a garanţiilor să acopere minim 133% din suma iniţială a creditului. Prezentarea garanţiilor suplimentare va fi efectuată în maxim 30 de zile lucrătoare de la solicitarea băncii, împrumutatul va suporta toate cheltuielile legate de evaluarea/reevaluarea garanţiilor. Neprezentarea garanţiilor constituie caz de culpă.), problema acestei clauze nu este proporţia între valoarea garanţiilor şi valoarea obligaţiilor la data acordării creditului ci faptul că permite profesionistului să considere că împrumutatul nu-şi îndeplinise corespunzător obligaţiile privind constituirea de garanţii, obligându-l unilateral să aducă alte garanţii în maxim 30 de zile lucrătoare, astfel că, indiferent de momentul contractul, valoarea garanţiilor să depăşească cu 33% valoarea iniţială a creditului, chiar dacă acesta ar fi fost în mare parte rambursat.

Orice cheltuială de evaluare/reevaluare a garanţiilor este suportată de consumator, dreptul băncii de a pretinde urgent (în 30 de zile lucrătoare) şi oricând constituirea de noi garanţii fiind discreţionar şi disproporţionat, banca putând impune astfel consumatorului noi costuri pe parcursul derulării contractului şi îndeplinirea de obligaţii adiţionale, sub sancţiunea de a fi considerat în culpă contractuală. Regulamentele B.N.R. nr. 17/2012 şi nr. 24/2011, la care fac referire apelantele, şi care nu erau în vigoare la data încheierii contractului de credit, impuneau doar o anumită valoare iniţială a garanţiilor de 133%, nu obligarea împrumutatului la suplimentarea garanţiilor la cererea discreţionară a băncii pe parcursul derulării contractului. Regulamentul B.N.R. nr. 3/2007, în vigoare la data încheierii contractului de credit nu conţinea niciun fel de prevederi concrete privind proporţia între garanţii şi valoarea creditului.

Cu privire la art. 12.4 din contract (Împrumutatul/Co-debitorul autorizează Banca să facă în numele şi pe conturile sale, până la nivelul sumelor datorate, orice operaţiune considerată necesară, inclusiv de schimb valutar. Conversia se va face la cursurile de schimb valutar practicate de bancă la acea dată, cu suportarea de către Împrumutatul/Co-debitorul a tuturor comisioanelor, spezelor şi taxelor aferente acestor operaţiuni. Banca are dreptul, dar nu şi obligaţia de a efectua aceste operaţiuni.), acesta este o prevedere abuzivă datorită impreciziei sale, îmbinând aspectele privind dreptul discreţionar al băncii de a impune consumatorului diverse costuri ulterioare, pe care acesta nu le-a cunoscut sau acceptat în prealabil, privind conversia valutară la cursuri discreţionare ale băncii, costuri pentru operaţiuni pe care banca le consideră necesare, fără vreun criteriu obiectiv de apreciere, chiar dacă împrumutatul nu le-a solicitat, banca atribuindu-şi un mandat „în alb” de a face sau a nu face orice operaţiuni în numele şi pe cheltuiala consumatorului. Aspectul legitim al posibilităţii de a plăti în altă monedă este mascat  de prevederile abuzive privind costurile conversiunii valutare şi dreptul discreţionar al băncii de a face sau nu aceste operaţiuni şi a le stabili costurile.

Art. 18.1 din contract privind notificările (Orice notificare sau comunicare în legătură cu prezentul contract şi cu contractele accesorii acestuia din partea băncii către împrumutat/Co-debitor se va face în scris prin metode cum ar fi: scrisoare simplă, scrisoare cu confirmare de primire, SMS, etc.) marchează încă o dată profundul dezechilibru între drepturile şi obligaţiile consumatorului, consumatorul putând primi orice notificare de la bancă prin mijloace absolut nesigure privind expedierea şi recepţionarea, cum sunt scrisorile simple sau mesajele pe telefon (SMS), art. 18.2 prevăzând însă obligaţia consumatorului de a expedia băncii orice comunicare doar prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire sau prin înregistrare la registratura băncii.

Apelantele încearcă să ascundă dezechilibrul între părţi sub pretextul generos al necesităţii comunicării între părţi. Comunicarea însă trebuie să respecte exigenţe de simetrie a formelor, nefiind raţional ca un simplu SMS sau o scrisoare simplă, nerecomandată şi fără confirmare de primire, să fie opozabile consumatorului, dar comunicările către bancă trebuie să îmbrace întotdeauna formă scrisă şi să fie însoţite de confirmarea primirii lor, mai ales având în vedere efectele juridice pe care le pot produce asemenea comunicări.

Cu privire la art. 19.2 al. 2 din contract (Orice litigiu între părţi care nu este soluţionat pe cale amiabilă se va supune spre soluţionare instanţelor judecătoreşti competente din localitatea unde este înregistrat sediul social al băncii.), apelantele arată că acesta nu a fost aplicat în practică, deşi ele sunt cele care nu au formulat întâmpinare în acest litigiu în faţa primei instanţe. Neutilizarea acestei prevederi pânâ în prezent nu înlătură caracterul său abuziv şi dezechilibrat intrinsec, fiind vorba de un contract de credit care se mai derulează până în 2037. Această prevedere impune ca soluţionarea judiciară a litigiilor să se facă în localitatea unde e sediul social al băncii, chiar dacă acel contract a fost încheiat la o sucursală din ţară, iar executarea sa nu are practic nicio legătură teritorială cu sediul central al băncii, urmărind să îngreuneze accesul consumatorului la instanţele de judecată prin impunerea deplasării în localitatea unde e sediul băncii. Art. 126 al. 2 NCPC, de imediată aplicare în cazul proceselor începute după intrarea în vigoare a noului Cod de procedură conform art. 3 din Legea nr. 76/2012, prevede că sunt considerate nescrise clauzele de alegere a competenţei în domeniul protecţiei drepturilor consumatorilor dacă acestea sunt încheiate înainte de naşterea dreptului la despăgubire.

În ceea ce priveşte art. 26 din Contractul de credit, privind completarea acestuia cu Condiţiile generale de afaceri, apelantele încearcă să oculteze necomunicarea lor efectivă la data încheierii contractului printr-o simplă trimitere „în alb” la pretinsa lor comunicare. Dacă respectivele condiţii s-ar fi comunicat efectiv, ar fi trebuit să existe un exemplar al acestora purtând semnătura clientului de luare la cunoştinţă, pentru a vedea ce Condiţii generale i s-au comunicat la acea dată.Lista a clauzelor abuzive din Anexa la Legea nr. 193/2000, republicată, face referire la pct. 1 lit. b la o asemenea clauză întrucât obligă consumatorul să se supună unor condiţii contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoştinţă la data semnării contractului.

Deliberând curtea reţine următoarele:

            Cu titlu preliminar curtea reţine că necompetenţa materială de ordine publică trebuia invocată in limine litis, la prima zi de înfăţişare în faţa primei instanţe, dar nu mai târziu de începerea dezbaterilor asupra fondului. Întrucât acest moment procesual nu a fost respectat de autorul excepţiei, curtea va înlătura apărarea referitoare la necompetenţa materială a  primei instanţe constatând decăderea pârâtei din dreptul de a supune dezbaterii această excepţie.

            Curtea reţine că apărările evocate de apelantul reclamant sunt fondate în raport de următoarele considerente:

1.În ceea ce priveşte condiţiile a căror îndeplinire este necesar a fi examinată în cauză, instanţa reţine că pentru a avea caracter abuziv, în sensul prevederilor art.4 din Legea nr.193/2000, este necesar ca o clauză contractuală stipulată într-un contract încheiat între un consumator şi un profesionist să întrunească cumulativ, următoarele condiţii minimale: să nu fi fost negociată cu consumatorul, să fie de natură a crea un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar bunei credinţe şi în detrimentul consumatorului, respectiv să nu respecte criteriile de transparenţă şi inteligibilitate.

Pentru a îndeplini criteriul transparenţei, se impune ca orice clauză inclusă într-un contract să fie redactată într-o manieră clară şi neechivocă, iar pentru înţelegerea acesteia să nu fie necesare cunoştinţe de specialitate, după cum specifică chiar art.1 din Legea nr.193/2000. În evaluarea caracterului clar şi inteligibil al unei clauze contractuale se are în vedere un criteriu obiectiv, prin raportare la tipul consumatorului cu educaţie şi grad de cunoaştere mediu, întrucât se impune ca orice consumator să aibă posibilitatea de a-şi forma un punct de vedere corect cu privire la existenţa şi conţinutul unei clauze.

În acelaşi sens, prevederile art.5 lit.c, art.27 lit. b şi art.44 din Legea nr.296/2004, în forma în vigoare la data încheierii contractului de credit supus analizei, obligă profesionistul să informeze, in mod complet, corect si precis, consumatorii, asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor si serviciilor, inclusiv a serviciilor financiare oferite de către operatorii economici, astfel încât aceştia să aibă posibilitatea de a face o alegere raţională între produsele şi serviciile oferite, în conformitate cu interesele lor economice şi de altă natură şi să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinaţiei acestora, în deplină siguranţă şi securitate.

            În ce priveşte cerinţa existenţei unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor contractante, instanţa reţine că echilibrul contractual între drepturile şi obligaţiile părţilor nu poate fi determinat într-un mod simplist, printr-o verificare sumară a câştigurilor şi pierderilor fiecăreia dintre părţile contractante, ci se impune a se stabili modalitatea în care clauza abuzivă a afectat echilibrul contractual, respectiv dacă, în economia generală a contractului, în prezenta acestei clauze, poziţia profesionistului a fost întărită, în detrimentul consumatorului.

            Pentru a nu avea caracter abuziv, clauzele care permit profesionistului să modifice condiţiile contractuale convenite iniţial trebuie să specifice în mod expres şi explicit situaţiile în care profesionistul este autorizat să procedeze la o asemenea modificare, întrucât numai într-o asemenea situaţie consumatorul îşi poate exprima într-un mod liber consimţământul la încheierea contractului, având reprezentarea clară a modului în care contractul va fi executat şi a modului în care acesta poate fi modificat pe parcursul executării sale. Totodată, numai în ipoteza în care sunt clar definite de la început, prin chiar contractul semnat de părţi, situaţiile în care profesionistul este autorizat să procedeze la modificarea contractului, instanţa de judecată, ce ar fi învestită cu un eventual litigiu decurgând din modul în care profesionistul a procedat la modificarea clauzelor contractuale, poate examina caracterul just al motivelor avute în vedere de către profesionist, respectiv dacă aceste motive se circumscriu celor acceptate de către consumator prin semnarea contractului.

            În ce priveşte caracterul nenegociat al clauzelor supuse analizei, instanţa reţine că acestea nu au fost negociate de părţile în litigiu, au avut un caracter preformulat, astfel încât pârâtei îi revenea obligaţia de a proba faptul că acestea au fost negociate, prin raportare la dispoziţiile art. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000, fără însă ca o asemenea probă să fie făcută. Pârâta a arătat că actul juridic este un contract negociat  în sensul că elementele acestuia, precum preţul, durata, perioada de rambursare şi posibilitatea reeşalonării au fost negociate. Desigur că o asemenea teză nu poate fi primită de către instanţă, întrucât o eventuală negociere a costului total al creditului nu a fost probată, iar negocierea duratei contractului, a perioadei de rambursare şi a posibilităţii reeşalonării nu echivalează cu o negociere a clauzelor reclamate ca fiind abuzive. Împrejurarea că s-a pus la dispoziţia reclamantului o ofertă de credit şi a fost încheiat contractul de credit nu reprezintă o dovadă a negocierii clauzelor contractuale.

În mod tradiţional, contractul clasic (negociat) înseamnă acordul de voinţă al parţilor, respectiv consimţământul, adică voinţa exprimată a parţilor care au capacitatea juridica de a contracta, în timp ce conţinutul acestuia este reprezentat de  obiectul său şi de cauza încheierii lui, adică de interesele părţilor contractului. Interesele părţilor trebuie conciliate, prestaţiile părţilor trebuie să fie proporţionale şi coerente, iar echilibrul contractual şi buna credinţă în executarea acestora sunt cerinţe ale obligaţiilor contractuale (art. 970 alin.1 si alin.2 din Codul Civil vechi) şi al exerciţiului util şi rezonabil al dreptului.

În concluzie, împrejurarea că părţile au negociat şi stabilit clauzele principale ale contractului (privitoare la cuantumul sumei împrumutate, moneda creditului, durata creditului) nu poate conduce la concluzia că acele clauze care sunt supuse analizei în prezenta cauză ar fi fost negociate. Necesitatea negocierii trebuie să privească fiecare clauză în parte, iar faptul că anumite clauze ale contractului au fost negociate nu justifică omisiunea profesionistului de a supune negocierii şi restul clauzelor, întrucât caracterul negociat al clauzelor se impune a fi respectat pentru fiecare clauză în parte. Mai mult, nu prezintă relevanţă nici faptul că reclamantul  nu şi-au exprimat nemulţumirea faţă de conţinutul unora dintre clauze cu ocazia încheierii contractului, câtă vreme nu s-a probat de către profesionist faptul că eventualele obiecţiuni a ar fi putut influenţa modul de redactare al clauzelor cu privire la care au fost ridicate.

În acelaşi timp, deşi este real faptul că reclamantul , în calitatea sa de consumator, a avut posibilitatea de a studia ofertele diferitelor instituţii de credit privitoare la tipurile de contract de credit propuse de acestea şi de a opta pentru una dintre aceste oferte, această împrejurare nu echivalează cu faptul negocierii contractului de credit încheiat în final de către consumatori. Astfel, posibilitatea de a decide încheierea unui contract cu o anumită instituţie de credit sau de a renunţa la încheierea acestuia nu echivalează în niciun caz cu posibilitatea de a negocia clauzele acelui contract, întrucât libertatea de a decide încheierea unui contract de credit şi de a opta pentru persoana partenerului contractual nu are aceeaşi semnificaţie cu luarea unei decizii în ce priveşte conţinutul clauzelor contractuale. Aşadar faptul că reclamantul  s-au adresat instituţiei de credit, exprimându-şi intenţia de a încheia un anumit contract de credit care să răspundă nevoilor lor, nu are semnificaţia acceptării libere şi necondiţionate a ofertei propuse de bancă. Atâta timp cât pârâta nu a dovedit faptul că ar fi negociat cu consumatorul clauzele contractuale pretins abuzive, simplul fapt că respectivul consumator a avut iniţiativa încheierii contractului de credit şi simplul fapt că ar fi putut renunţa la încheierea contractului, refuzând oferta băncii, rămân lipsite de relevanţă, prin prisma celor expuse anterior. 

2.Instanţa, consideră necesar, în contextul apărărilor formulate de către pârâtă, să lămurească noţiunea de obiect al contratului, raportat la faptul că orice clauză circumscrisă acestei noţiuni este exclusă de la examinare, în contextul apărărilor pârâtei potrivit cărora comisionul de acordare reprezintă elemente ale preţului creditului.

Potrivit prevederilor art.4 al.6 din Legea nr.193/2000, care asigură transpunerea în dreptul intern a dispoziţiilor art.4 al.2 din Directiva nr.93/13/CEE, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil. În acord cu aceste dispoziţii legale, mecanismul de verificare a caracterului abuziv al unor clauze contractuale exclude de la examinare prevederile contractuale care privesc obiectul principal al contractului şi cele care pun în discuţie raportul dintre cerinţele de preţ sau remuneraţie faţă de serviciile prestate sau bunurile livrate consumatorului, în privinţa acestora din urmă neexistând un criteriu obiectiv sau barem care să poată încadra şi ghida controlul acestui caracter adecvat.

Atât prevederile art.3 lit.i din Directiva 2008/48, cât şi cele ale art.7 pct.6 din OUG nr.50/2010, care asigură transpunerea în dreptul intern a prevederilor Directivei 2008/48, definesc noţiunea de cost total al creditului pentru consumatori  într-un sens cât se poate de larg, întrucât impun ca suma totală a costurilor sau a altor cheltuieli impuse în sarcina consumatorului şi care sunt aferente unor prestaţii datorate de acesta creditorului său şi oricăror terţi, în baza contractului, să fie stabilită în mod clar în contractele de credit pentru consum, iar această obligaţie a profesionistului, de menţionare a sumei totale a costurilor, trebuie să contribuie la realizarea obiectivului principal de transparenţă urmărit de această directivă, după cum a menţionat Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Hotărârea Matei şi Matei împotriva SC VOLKBANK ROMÂNIA SA.

Contrar acestei accepţiuni largi a noţiunii de „obiect” şi „preţ” al creditului, noţiunea de „obiect principal” al contractului în sensul prevederilor art.4 al.6 din Legea nr.193/2000 se impune a fi interpretată în mod restrictiv, dat fiind faptul că aceste prevederi legale reglementează o excepţie de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive care este prevăzut în cadrul sistemului de protecţie a consumatorilor pus în aplicare prin Directiva 93/13. Având în vedere scopul Directivei menţionate, transpuse în dreptul intern prin Legea nr.193/2000, anume acela de obligare a statelor membre de a reglementa un mecanism care să asigure că orice clauză contractuală care nu a făcut obiectul unei negocieri individuale să poată fi controlată pe fond pentru a se putea evalua eventualul său caracter abuziv, în scopul asigurării protecţiei care trebuie garantată consumatorului, orice excepţii de la mecanismul de control pe fond al clauzelor abuzive se impun a fi analizate într-o manieră strictă. Ca urmare, după cum s-a arătat de către Curtea de la Luxemburg în hotărârea anterior menţionată, domeniul de aplicare exact al noţiunilor de „obiect” şi „preţ” în sensul art.4 al.2 din Directiva 93/13 nu poate fi determinat cu ajutorul noţiunii de „cost total al creditului pentru consumator” în accepţiunea art.3 al.g din Directiva 2008/48. În caz contrar, excepţia de la controlul pe fond al clauzelor abuzive ar fi extinsă nejustificat de mult, ceea ce ar contraveni însuşi obiectivului avut în vedere prin Directiva 93/13.

Dacă criteriile de definire a noţiunii de „obiect” şi „preţ” al creditului în sensul art.3 lit.i din Directiva 2008/48, cât şi cele ale art.7 pct.6 din OUG nr.50/2010 nu sunt aplicabile în materia reglementării clauzelor abuzive, se impun a fi verificate criteriile proprii, cu care instanţa poate opera în examinarea unor clauze pretins abuzive în materia reglementată de Legea nr.193/2000. În acest sens, se impune a se avea în vedere faptul că în Hotărârea Kasler şi Kaslerne Rabai, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că clauzele contractuale care se circumscriu noţiunii „obiectul principal al contractului” în accepţiunea art.4 al.2 din Directiva 93/13 trebuie înţelese ca fiind cele care stabilesc prestaţiile esenţiale ale acestui contract şi care, ca atare, îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esenţa însăşi a raportului contractual nu pot fi circumscrise noţiunii de obiect principal al contractului, revenind instanţei naţionale sarcina de a aprecia dacă o clauză supusă analizei constituie un element esenţial al prestaţiei debitorului, având în vedere natura, economia generală şi prevederile contractului de împrumut vizat, precum şi contextul juridic şi factual în care se înscrie acesta.

În consecinţă, ar urma ca instanţa să aplice aceste criterii în cauza dedusă judecăţii, stabilind dacă obligaţia de achitare a comisioanelor spezelor ,taxelor neindividualizate calculate conform tarifului de taxe şi comisioane al băncii altele decât cele nominalizat expres în contract  se înscriu printre prestaţiile esenţiale ce revin debitorului şi care, ca atare, caracterizează contractul de credit sau reprezintă doar o obligaţie cu caracter accesoriu în raport de cele care definesc esenţa însăşi a contractului încheiat de părţi.

O asemenea verificare nu poate fi însă realizată într-o manieră cât se poate de clară şi exactă din punct de vedere juridic, în condiţiile în care comisioanele taxele spezele  nu au fost definite prin contract, fiind imposibil de a se stabili într-o manieră riguroasă ce prestaţie a creditorului acoperă acestea, în contrapartidă. Nici în condiţiile generale şi nici în condiţiile speciale ale contractului de credit în litigiu, comisioanele taxele spezele  nu au fost definite. Aşadar, s-a omis a fi specificate orice elemente care ar fi justificat raţiunea stabilirii sale , fie şi într-o manieră generică, deşi caracterul transparent al clauzelor contractuale impunea o definire riguroasă a oricăror comisioane şi cheltuieli stabilite în sarcina consumatorului, particularizată în raport de contextul în care părţile au încheiat contractul şi de toate elementele care erau de natură a influenţa existenţa şi conţinutul unor clauze contractuale.

Această omisiune îi este pe deplin imputabilă pârâtei, întrucât referirea la aceste eventuale ,presupuse şi viitoare costuri  s-a făcut în condiţiile contractuale, redactate în prealabil de către aceasta.

Or, in condiţiile unei atare omisiuni, instanţa nu poate verifica raţiunile avute în vedere de bancă la perceperea comisioanelor, serviciile pretins prestate de către aceasta consumatorilor şi pentru a căror plată s-a prevăzut posibilitatea perceperii comisioanele/taxelor /spezelor  în discuţie şi, prin urmare, nici chiar dacă ele se refereau la o prestaţie esenţială a debitorului, stabilită în contrapartidă cu o prestaţie principală, în economia contractului, ce revenea instituţiei de credit. Efectul principiului de drept „Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” constă în faptul că prevederile contractuale referitoare la aceste comisioane, taxe ,speze  nu vor fi considerate ca fiind circumscrise noţiunii de „obiect principal al contractului” .

În sfârşit, faptul că în contractul de credit s-au menţionat în mod concret că  sumele care trebuie achitate în contul unora dintre comisioanevor fi calculate conform Tarifului de taxe şi comisioane al băncii  nu are semnificaţia unei definiri riguroase a acestor comisioane şi nu poate conduce la concluzia că respectivele prevederi contractuale ar fi fost redactate într-o modalitate clară şi uşor de înţeles, atâta timp cât nu au fost precizate, nici măcar într-o manieră sumară, tipurile de servicii prestate de bancă, a căror contraprestaţie este reprezentată de comisioanele supuse analizei, neputându-se cunoaşte nici de către consumator şi nici de către instanţa de judecată ce servicii sunt acoperite de costurile impuse în sarcina consumatorului.

De altfel, necesitatea existenţei acestor menţiuni în cuprinsul contractului, se circumscrie obligaţiei profesionistului de informare a consumatorului reglementată de dispoziţiile legale amintite şi în paragrafele precedente, fiind, în acelaşi timp o consecinţă a dreptului consumatorilor de a fi informaţi complet, corect şi precis asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor, precum şi  de a beneficia de o redactare clară şi precisă a clauzelor contractuale, indicarea exactă a preţurilor şi tarifelor şi, după caz, a condiţiilor de garanţie.

În raport de toate considerentele expuse anterior, instanţa apreciază că nu pot fi reţinute susţinerile pârâtei în sensul că clauzele privitoare la comisioanele supuse analizei ar intra în domeniul de aplicare al excepţiilor de la mecanismul de control al clauzelor abuzive, astfel cum este reglementat de art.4 al.6 din Legea nr.193/2000.

  1. Între OTP BANK ROMÂNIA S.A. – prin Sucursala /Agenţia Cluj-Napoca si reclamantul DARIDA ZOARD LEVENTE ARPAD s-a încheiat contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă nr. C2204/2000/5521 din 29.10.2007 având ca obiect suma de 162.300 CHF pentru o perioadă de 360 luni (f. 15-20).

Pârâta OTP BANK ROMÂNIA S.A.  a cesionat dreptul de creanţă rezultat din acest contract in favoarea OTP BANK UNGARIA care, la rândul său l-a cesionat în favoarea OTP FINANCING SOLUTIONS BV (f. 66-80), reclamantul  fiind înştiinţat despre cesiune (f. 22). Cesionarul OTP FINANCING SOLUTIONS BV  a împuternicit OTP BANK ROMÂNIA să o reprezinte in instanţa (f. 58-63).

Prin sentinţa civilă nr. 10833/2014 pronunţată de Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr. 11056/211/2011 s-a admis in parte acţiunea formulată de  COMISARIATUL JUDEŢEAN PENTRU PROTECŢIA CONSUMATORILOR CLUJ şi intervenientul în nume propriu DARIDA ZOARD LEVENTE ARPAD în contradictoriu cu pârâta S.C. OTP BANK ROMANIA S.A si in consecinţă: – s-a constatat caracterul abuziv al următoarelor clauze din contractul nr. 2204/2000/5591/29.10.2007: – art.8.1, art. 9.1 lit. c), art. 9.2, art. 12.1 si art. 12.5; – a fost obligată OTP BANK ROMANIA S.A.  să achite în favoarea intervenientului Daria Zoard Levente Arpad suma de 28.160,63CHF reprezentând dobândă percepută în temeiul clauzelor abuzive si 9.640 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.  S-a respins solicitarea Comisariatul Judeţean pentru Protecţia Consumatorilor Cluj privind constatarea caracterului abuziv al clauzelor prevăzute de art. 8.1 si 8.2 din contract. Această hotărâre a rămas definitivă prin decizia civilă nr. 118/R/2015 a Tribunalului Cluj (f. 14).

Conform art. 7 din contractul de credit, „Creditul va fi rambursat in 360 rate lunare, conform graficului de rambursare din anexa 1 care face parte integrantă din prezentul contract. Împrumutatul acceptă faptul că acest grafic poate fi modificat unilateral de bancă in cazul modificării nivelului de dobândă conform art. 8.1”. în considerarea similitudinii dintre aceste dispoziţii şi prevederile  art. 8.1 , 12.1 (din contractul de credit) statuările din sentinţa civilă nr. 10833/2014 a Judecătoriei Cluj-Napoca( rămasă definitivă) se impun în litigiul pendinte cu putere de lucru judecat. lipsa caracterului negociat al clauzei si consecința  ce rezultă din aplicarea ei constând în  dezechilibrul prestațiilor, transpare cu prisosinţă din economia cauzei prin raportare la art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Conform art. 9.3 din contract ”Pentru orice alte servicii prestate de către bancă, împrumutatul/co-debitorul datorează băncii, corespunzător Condițiilor Generale de Afaceri ale acesteia, speze, taxe, comisioane calculate conform Tarifului de taxe si comisioane al Băncii, altele decât cele prevăzute în prezentul contract”.

            Contractul de credit si a condițiile generale au caracter standardizat .Art. 4 al. 2 teza I din Legea nr. 193/2000 instituie o prezumţie relativă privind caracterul nenegociat al clauzelor inserate in contractele standard preformulate.

OTP Bank România SA trebuia să facă dovada că a existat o negociere cu privire la aceste aspecte. Pârâta a confirmat prin răspunsul la interogatoriu lipsa negocierilor referitoare la plata comisioanelor susţinând că a existat negociere cu privire la cuantumul acestora.

În cuprinsul clauzei contestate, aceste costuri sunt indicate generic (speze, taxe, comisioane).

Pe de altă parte, nu s-a făcut dovada că i s-ar fi comunicat reclamantului un exemplar din Condiţiile Generale de Afaceri în care sunt prevăzute aceste costuri. natura acestor servicii si valoarea lor nu a fost specificată, omisiune care face imposibilă misiunea de a  verifica voinţa părţilor contractante la momentul încheierii contractului de credit si raportul de proporţionalitate între serviciile acoperite si preţul pretins al acestora. In esenţă prin clauza evocată mai sus, pârâta Bancă si-a arogat dreptul de a percepe costuri  ce nu ar avea legătură cu contractul, fără a indica in mod explicit serviciile pe care aceste sume le-ar acoperi. Prevederile criticate  sunt de natură să creeze, în detrimentul consumatorilor şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Conform art. 18.1 din contract – „Orice notificare sau comunicare in legătură cu prezentul contract si cu contractele accesorii acestuia din partea băncii către împrumutat/co-debitor se va face în scris prin metode cum ar fi: scrisoare simplă, scrisoare cu confirmare de primire, SMS, etc.”Clauza are caracter preformulat . Pe de altă parte ,prevederea instituie un  tratament diferenţiat între profesionist si consumator, referitor la modalitatea de comunicare.

Deşi Banca pârâta şi-a rezervat dreptul de a modifica unilateral anumite clauze, beneficiază si de prevederi contractuale mult mai favorabile privind comunicarea acestor modificări, fără a se specifica cerinţa expresă privind dovada aducerii la cunoştinţă a respectivelor modificări/notificări consumatorului. Pe de altă parte, art. 18.2 prevede că reclamantul este dator să efectueze orice comunicare fie prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, fie prin înregistrarea cererii la sediul băncii. După cum se poate observa, pârâta i-a impus consumatorului modalităţi de comunicare menite să-i garanteze primirea înscrisurilor insă nu şi-a luat aceleaşi obligaţii, deşi dispune de posibilitatea de modificare substanţială a contractului.

Conform art. 10.6 al. 2 din contract „Dacă pe parcursul derulării contractului banca consideră, in mod unilateral că valoarea proprietăţii prezentate drept garanţie  descreşte şi nu mai asigură acoperirea obligaţiilor rezultate din prezentul contract, împrumutatul se obligă să aducă garanţii imobiliare suplimentare astfel încât valoarea totală a garanţiilor să acopere minim 133% din suma iniţială a creditului. Prezentarea garanţiilor suplimentare va fi efectuată in maxim 30 de zile lucrătoare de la solicitarea băncii. Împrumutatul va suporta toate cheltuielile legate de evaluarea/reevaluarea garanţiilor. Neprezentarea garanţiilor constituie caz de culpă.”

Clauza nu a avut un caracter negociat şi nu evocă criterii clare în raport de care să fie posibilă activarea sa, aprecierea profesionistului fiind determinantă in stabilirea necesităţii constituirii unor garanţii suplimentare, fără a se oferi consumatorului minime  repere în acest sens. Prevederea este de natură a crea un  dezechilibru esenţial între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Conform art. 19 al. 2 din contract „Orice litigiu intre părţi care nu este soluţionat pe cale amiabilă se va supune spre soluţionare instanţelor judecătoreşti competente din localitatea unde este înregistrat sediul social al băncii”.

Relevantă în cauză, faţă de momentul încheierii contractului de credit, 29.10.2007, este  Directiva nr. 93/13/CEE, precum şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (cauza C 137/08, privind pe VB Pénzügyi Lízing Zrt. împotriva Ferenc Schneider), prin care se permite instanţei naţionale să aprecieze asupra caracterului clauzei atributive de competenţă.  Conform art. 3 al. 3 din directivă si Anexei nr. 1 lit. q) din Directiva nr. 93/13/CEE poate fi considerată abuzivă clauza ce are ca efect excluderea sau obstrucționarea dreptului consumatorului de a introduce acțiuni în justiție. În cazul de faţă, stabilirea competenţei teritoriale exclusive a instanţei de la sediul Băncii, determină costuri semnificative în sarcina consumatorului care ar urmări introducerea unei acţiuni in temeiul contractului, costuri rezultate din deplasări, plata suplimentară pentru deplasarea avocatului sau efectuarea unor demersuri pentru angajarea unui avocat din Bucureşti si prin urmare,  are efect obstrucţionarea dreptului consumatorului de a sesiza instanţa de judecată.

Conform art. 26 din contractul de credit „Acest contract de Credit se completează cu Condiţiile Generale de Afaceri ale Băncii”. Se reţine incidenţa dispoziţiilor art. 1 al. 1 din Legea nr. 193/2000 şi lipsa caracterului clar al clauzei, determinată de omisiunea Băncii de a face dovada comunicării acestor condiţii generale, consumatorului la momentul încheierii contractului, pentru ca acesta din urmă să aibă o reprezentare corectă a drepturilor si obligaţiilor asumate.

Conform art. 12.4 din contract „Împrumutatul/Co-debitorul autorizează Banca să facă în numele şi pe conturile sale, până la nivelul sumelor datorate, orice operaţiunea considerată necesară, inclusiv de schimb valutar. Conversia se va face la cursurile de schimb valutar practicate de bancă la acea dată, cu suportarea de către Împrumutatul/Co-debitorul a tuturor comisioanelor, spezelor şi taxelor aferente acestor operaţiuni. Banca are dreptul dar nu si obligaţia de a efectua aceste operaţiuni.” Prima teză evocată de această normă nu are un caracter clar, deoarece permite „orice operaţiune necesară” fără a limita drepturile Băncii la operaţiunile necesare si suficiente pentru plata ratelor. În ce priveşte costurile aferente acestor operaţiuni, prevederea este de asemenea echivocă. Faţă de prevederile art.  1 al. 1 şi art. 4 din Legea nr. 193/2000, această clauză are un caracter abuziv, deoarece este de natură să creeze un dezechilibru semnificativ între prestaţiile părţilor.

 

            Potrivit art. 12.2 din contract „Rambursarea ratelor lunare se va efectua de către Împrumutat/Co-debitor în conturile curente ale Împrumutatului deschise la Bancă în aceeaşi monedă in care a fost acordat creditul. Împrumutatul/Co-debitorul poate opta si pentru depunerea sumelor datorate în orice monedă pentru care Împrumutatul   are deschis  un cont curent, Banca având dreptul să realizeze conversia începând cu ora 00 a datei scadenţei lunare, folosind cursurile de schimb practicate de bancă la acea dată, cu respectarea normelor legale în vigoare. Banca are dreptul la libera alegere a ordinii in care va utiliza disponibilităţile din conturile deschise in diferite valute, iar utilizarea disponibilităţilor respective se va face până la limita rambursării integrale a sumelor datorate.”

Prima instanţă a înlăturat apărările privitoare la caracterul abuziv al acestei clauze.

Curtea reţine că prevederile art. 12.2 se subsumează conceptului clasic al clauzelor  de adeziune fiind în mod manifest nenegociată direct cu consumatorul. Dispoziţia instituie practic prin cea dintâi teză ca restituirea împrumutului să se facă în franci elveţieni (CHF), indiferent de evoluţia cursului acestora faţă de moneda naţională la data plăţii. Caracterul nenegociat al clauzei reglementate de  art. 12.2 este recunoscut de pârâta OTP Bank România S.A., care în răspunsul său la interogatoriu, depus pentru termenul din 26 noiembrie 2015 prin documentul cu numărul de ieşire 5705 din 9 noiembrie 2015, admite această împrejurare prin răspunsul la întrebarea nr. 4.

Din corespondenţa electronică purtată între părţi în etapa precontractuală, rezultă că reclamantul a solicitat cu titlu de împrumut suma de 95.000 euro . Produsul de creditare în franci elveţieni  a fost promovat de societatea bancară de o manieră extrem de atractivă pentru consumator fiind inteligent cosmetizat prin instituirea unor costuri la prima vedere mult diminuate faţă de alte produse existente pe piaţă la epoca încheierii convenţiei.

 

La data semnării contractului de credit din speţă (29.10.2007), cursul leu/franc elveţian era de 1,9924. La începutul anului 2015, acest curs a depăşit 4 lei/l franc elveţian, atingând chiar nivelul de 4,5817 RON/ 1 CHF la 23.01.2015, creşterea faţă de momentul acordării creditului fiind de aproximativ  130% .

 

În jurisprudenţa constantă a C.J.U.E. (cauzele C-241/98, C-484/08, C-26/13) şi a Î.C.CJ. (Deciziile Secţiei a Il-a Civile nr. 3661/20.11.2014, nr. 3864/04.12.2014, nr. 1410/21.05.2015) s-a relevat în mod constant faptul  că valabilitatea şi caracterul abuziv al clauzelor contractuale din contractele încheiate de profesionişti cu consumatorii se examinează întotdeauna din perspectiva legislaţiei speciale a protecţiei consumatorilor, nu a dreptului comun; că judecătorul trebuie să examineze şi din oficiu caracterul abuziv al unor clauze contractuale, întrucât acesta este un aspect de ordine publică economică, nu de ordine privată; că „limbajul clar şi inteligibil” nu înseamnă doar claritate gramaticală ci şi posibilitatea pentru consumator de înţelegere a mecanismului contractual şi a consecinţelor economice, chiar şi în cazul unor clauze care vizează obiectul principal al contractului sau caracterul adecvat al preţului.

 

Finanţatorul în calitatea sa de profesionist al sistemului bancar, cu un portofoliu vast de credite în franci elveţieni, atât direct în România cât şi prin intermediul băncii-mamă în Ungaria, a cunoscut sau trebuia să cunoască studiile şi raportările de specialitate din perioada 2005-2007, anterioare acordării creditului, realizate atât de specialişti ai Băncii Naţionale a Elveţiei – SNB (A. Ranaldo, P. Soderlind, Safe Haven Currencies, SNB Working Paper, 14 septembrie 2007, p. 2 ; Raportul trimestrial al Băncii Naţionale a Elveţiei pe trimestrul 3/2007 din septembrie 2007, pp. 32-33 ) cât şi de specialişti ai Băncii Naţionale a României (F. Neagu, A. Mărgărit, Riscurile pentru stabilitatea financiară din România generate de sectorul populaţiei, BNR, Caiete de studii, august 2005, p. 10; Raportul asupra stabilităţii financiare aferent anului 2006 realizat de B.N.R. în anul 2007, p.33 ), care arătau că francul elveţian este o monedă cu cele mai ridicate proprietăţi de refugiu, înregistrând aprecieri semnificative în perioada episoadelor de criză, 20 la număr, din perioada 1993-2006, şi că riscurile de curs valutar sunt transferate integral asupra debitorilor neacoperiţi (unhedged borrowers) consumatori care nu realizează venituri  în franci elveţieni.

 

Doar post-factum, după acordarea masivă a acestor credite către consumatori în franci elveţieni în perioada 2006-2008, şi mai ales după explozia cursului francului elveţian începând cu anul 2009, reprezentanţii OTP Bank au început să prezinte public riscurile valutare puse exclusiv în sarcina consumatorilor din contractele de credit deja încheiate şi să discute că ar fi existat variante, pe care nu le-au oferit în realitate niciodată clienţilor la momentul acordării creditelor în perioada 2007-2008, de a realiza o protecţie anticipată adecvată împotriva riscului valutar.

O atare de protecţie nu a fost însă oferită anticipat consumatorului. În mod evident ea ar fi antrenat costuri suplimentare care ar anihilat avantajele produsului de creditare în franci elveţieni comparativ cu cele existente în alte monede străine.

Prin adresa OTP Bank nr. 19484 din 3 aprilie 2015, pârâta de rândul 1 atrage atenţia reclamantului  abia , la 7 ani după încheierea contractului, că a încheiat un contract de credit riscant în care şi-ar fi asumat, prin art. 12.2, riscul unor pierderi semnificative în urma fluctuaţiei cursului de schimb al francului elveţian faţă de moneda naţională, în portofoliu băncii existând  la acea dată şi produse mai puţin riscante în lei sau euro. Aceste avertismente nu se regăsesc însă în contractul de credit  ori în documentele /informările precontractuale prezentate apelantului anterior.

In oferta curentă a OTP Bank România din perioada 2015/2016, potenţialul contractant de astăzi este avertizat în mod repetat că ar putea suferi pierderi în cazul unor deprecieri severe a RON, că există posibilitatea modificării, în sensul majorării, a sumelor datorate în cazul materializării riscului valutar ca urmare a deprecierii severe a RON sau a monedei în care obţine venituri în situaţia în care a contractat un credit în alta valută decât cea în care încasează veniturile, cu impact asupra nivelului obligaţiilor de plată periodice care îi revin în baza contractului de credit.

Creditul de consum garantat cu ipotecă acordat la 29 octombrie 2007 a fost încheiat în condiţiile în care apelantul avea nevoie în realitate de lichidităţi în lei şi euro (77.000 de euro ) necesare  achiziţionării şi finisării unui imobil   iar  nu de franci elveţieni ,francul elveţian – CHF – nefiind o monedă care să se fi bucurat vreodată de utilizare frecventă în România, spre deosebire de euro şi dolarii americani.

Francul elveţian a reprezentat o simplă monedă de cont, produsul fiind prezentat ca „denominat” în franci elveţieni, un produs financiar prezentat de profesionist drept deosebit de „avantajos” faţă de altele similare prin ocultarea brutală a riscurilor. De altfel, şi în raportările interne ale pârâtei- OTP Bank Romania SA  din perioada acordării creditului (2006-2007)  se arată că aceste tranzacţii sunt riscante pentru consumatori datorită fluctuaţiilor de curs valutar şi că ele sunt înregistrate în contabilitatea băncii la valoarea în lei de la data acordării împrumutului.

Informarea deficitară şi neinteligibilă realizată de pârâta OTP Bank Romania SA  în calitatea sa de profesionist rezultă şi din simplul fapt că în întreg contractul de credit nu se regăsesc explicit cuvintele „franci elveţieni”, ci doar denumirea criptică CHF, care este un cod al valutei respective, alături de precizarea înşelătoare şi susceptibilă de multiple interpretări că este vorba de un contract „denominat” în „CHF”, aspect care sugerează că este vorba doar de o simplă valoare de referinţă pentru creditor. Mai mult, în contractul de cesiune dintre OTP Bank Plc. în calitate de vânzător, OTP Bank România S.A. în calitate de vânzător iniţial şi agent şi OTP Financing Solutions B.V. în calitate de1 cumpărător, depus pentru termenul din 26.11.2015, este inclusă de trei ori formularea „denominate in CHF” (la lit. (B) Preambul, pag. 35; alin (vi) Criterii de Eligibilitate privind titlurile de Proprietate, pag. 38; Art. 2.1 Vânzarea Activelor, pag. 40), ceea ce dovedeşte faptul că această creanţă rezultată din contractul de credit încheiat de reclamant , parte integrantă a activelor cesionate este privită de pârâte ca fiind doar „denominată” în CHF.

Banca Naţională a României a avertizat toate băncile de-a lungul timpului (a se vedea în acest sens studiul retrospectiv al B.N.R. din luna februarie 2015 intitulat Analiza creditelor în franci elveţieni, p. 29 ) despre riscurile acordării împrumuturilor, mai ales în valute exotice cum e francul elveţian, monedă a unei ţări cu care România nu are raporturi economice foarte extinse. Cotarea acestei monede (CHF) se face în România prin intermediul euro, nu în mod direct, B.N.R. neavând niciun fel de obiective sau pârghii legate de cotaţia acestei monede faţă de leu.

 

Art. 18 din O.U.G. nr. 21/1992, republicată, privind protecţia consumatorilor instituie explicit dreptul consumatorilor  de a fi informaţi, în mod complet, corect şi precis, asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere raţională, în conformitate cu interesele lor, între produsele şi serviciile oferite şi să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinaţiei acestora, în deplină securitate.

Aceste prevederi sunt reiterate în art. 44 din  Legea nr. 296/2004 , în forma în vigoare la data încheierii contractului de credit (devenit art. 45 după republicarea actului normativ ) potrivit căruia „consumatorii au dreptul de a fi informaţi, în mod complet, corect şi precis, asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor, inclusiv a serviciilor financiare oferite de către operatorii economici, astfel încât să aibă posibilitatea de a face o alegere raţională între produsele si serviciile oferite, in conformitate cu interesele lor economice şi de altă natură şi să fie în măsură să le utilizeze, potrivit destinaţiei acestora, în deplină siguranţă şi securitate”. Art. 47 din  Legea nr. 296/2004 ( devenit art. 48 după republicarea actului normativ )  stipulează asupra dreptului  consumatorilor de a fi informaţi cu privire la riscurile la care sunt supuşi prin folosirea normală sau previzibilă a bunurilor.

Codul consumului (Legea nr. 296/2004), în vigoare de la 1 ianuarie 2007, obligă profesionistul, prin art. 56 (devenit art. 57 la republicarea din anul 2008), în cazul prestărilor de servicii, să informeze consumatorul, printre altele, asupra riscurilor previzibile. Art. 8 din Codul consumului obligă agenţii economici să pună pe piaţă numai produse sau servicii sigure, care corespund caracteristicilor prescrise, sau declarate, să se comporte în mod  corect în relaţiile cu consumatorii şi să nu folosească practici comerciale abuzive. Mai mult, art. 27 lit. a din aceeaşi lege prevede dreptul consumatorilor de a fi protejaţi împotriva \riscului… de a li se presta un serviciu care ar putea… să le aducă atingere drepturilor şi intereselor legitime. iar lit. b prevede dreptul de a fi informaţi complet, corect şi precis, asupra caracteristicilor esenţiale ale produselor şi serviciilor, astfel încât decizia pe care o adoptă în legătură cu acestea să corespundă cât mai bine nevoilor lor, precum şi de a fi educaţi în calitatea lor de consumatori.

În cazul contract încheiat de reclamant , informarea asumată de profesionist a fost sumară, înşelătoare, incompletă. Riscul valutar nu a fost prezentat în niciun fel, produsul de creditare a fost oferit ca deosebit de avantajos doar pe baza cursului actual al monedei în care era „denominat” creditul, ascunzându-se trăsăturile periculoase şi cunoscute de profesionişti ale acestei monede de refugiu.

            În speţă era vorba de contractarea unui credit pe 30 de ani, perioadă în care era extrem de probabil să apară alte crize financiare internaţionale, francul elveţian având deja 20 de episoade de apreciere substanţială în cei 13 ani anteriori acordării creditului (1993-2006).

            Produsul financiar oferit de pârâta OTP Bank România S.A. este doar în aparenţă un simplu contract de credit de consum, pentru că în realitate el este un instrument financiar derivat (IFD) conform Standardelor Internaţionale de Raportare Financiară (IFRS – standarde contabile folosite şi recunoscute in Uniunea Europeană începând din anul 2005, toate rapoartele anuale ale OTPBank fiind consolidate conform IFRS) întrucât:valoarea sa depinde de valoarea unui activ de bază; nu necesită o investiţie netă iniţială sau presupune o investiţie iniţială mai mică decât cea necesară pentru alte active cu răspuns similar la modificările pieţei; este decontat la o dată ulterioară.

            În situaţia apelantului, contractul de credit îndeplineşte simultan toate cele trei condiţii pentru a putea fi catalogat după standardele internaţionale de contabilitate IFRS ca şi un instrument financiar derivat (IFD), iar variabila de bază în acest caz este cursul de schimb CHF/RON. Conform Normei BNR nr. 5/2004 privind adecvarea capitalului instituţiilor de credit, operaţiunilor cu IFD le sunt asociate cerinţe de capital în raport şi cu riscul valutar.

            Printre utilităţile IFD-urilor sunt amintite şi acoperirea riscurilor – izolarea şi transferul riscului de curs de schimb şi scopul speculativ – confirmarea previziunilor privind evoluţia pieţei. În speţă, OTP Bank România S.A. şi-a acoperit şi izolat riscurile valutare, poziţiile sale valutare fiind închise . În calitate sa de profesionist, banca şi-a asumat un scop speculativ, prin confirmarea previziunilor evoluţiei cursului CHF. Daca scopul său nu ar fi fost şi unul speculativ, OTP Bank România ar fi precizat clar în contractul de credit cursul leu/franc elveţian din data de 29.10.2007, de 1,9924, care ar fi fost aferent tuturor plăţilor contractuale. Acest lucru nu s-a întâmplat, iar cursul de schimb aplicat plăţii ratelor  a fost substanţial majorat cu până la 130%.

            Este un aspect de notorietate faptul că ulterior acordarea valului de credite „denominate” în CHF (respectiv în cursul  în anul 2011 ) reprezentanţii OTP Bank au recunoscut public în mass media faptul că  opţiunile pentru consumatori de a se adăposti de riscul valutar erau limitate şi scumpe, practic inaccesibile pentru sume mici, cum este de exemplu creditul luat de reclamant (acela de 162.300 CHF, echivalentul a 95.000 Euro la cursul din 29 octombrie 2007). Pentru acoperirea riscului valutar, existau opţiuni:  nici unul dintre  instrumentele specifice nefiind măcar prezentat consumatorilor de către profesionistul OTP Bank România S.A.

            În situaţia apelantului, doar pârâta-intimată OTP Bank România S.A. şi-a acoperit propriul risc valutar, în rapoarte sale interne anuale arătându-se că „poziţia valutară” este în general închisă.

Reclamantul, în calitatea sa de consumator mediu, în înţelesul Directivei nr. 93/13/CEE şi al Legii nr. 193/2000, a fost lăsat fără niciun fel de acoperire a riscului valutar, nefiind nici măcar informat în acest sens. Profesionistul OTP Bank România S.A., conform legislaţiei europene şi naţionale privind obligaţia de informare a consumatorilor, avea obligaţia de a informa despre riscurile unui asemenea instrument financiar derivat (IFD) şi despre posibilităţile de acoperire a riscurilor valutare ale unui  IFD „denominat” în CHF.

            Conform criteriilor stabilite de C.J.U.E., o clauză potenţial abuzivă trebuie analizată în lumina Directivei nr. 93/13/CEE prin prisma criteriilor echilibrului, bunei-credinţe şi transparenţei (a se vedea în acest sens cauzele Perenicovâ şi Perenic, C-453/10; Invitel, C-472/10; RWE Vertrieb, C-92/11). Sistemul de protecţie pus în aplicare prin directivă se bazează pe ideea că un consumator se găseşte într-o situaţie de netă inferioritate faţă de un vânzător sau furnizor în ceea ce priveşte atât puterea de negociere, cât şi nivelul de informare, situaţie care îl conduce la adeziunea la condiţiile redactate în prealabil de vânzător sau furnizor, fără a putea exercita o influenţă reală asupra conţinutului acestora. Având în vedere o astfel de situaţie de inferioritate, articolul 6 alineatul (1) din Directivă obligă statele membre să prevadă că o clauză abuzivă „nu creează obligaţii pentru consumator, în condiţiile stabilite de legislaţiile naţionale”. După cum rezultă din jurisprudenţa C.J.U.E., este vorba despre o dispoziţie imperativă, de ordine publică, care urmăreşte să înlocuiască echilibrul formal pe care îl instituie contractul între drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor printr-un echilibru real, de natură să restabilească egalitatea dintre aceste părţi.

            În speţă, prin neîndeplinirea obligaţiei de informare (lipsă de transparenţă) asupra riscului valutar accentuat, prezentat de o monedă de refugiu recunoscută internaţional ca francul elveţian, în cazul unui contract de credit pe termen lung, monedă aflată la un curs minim istoric faţă de alte valute la momentul acordării creditului, profesionistul a profitat de asimetria informaţională faţă de consumator pentru a transfera integral asupra acestuia riscul valutar, creând un dezechilibru major şi contrar bunei-credinţe obiective între drepturile şi obligaţiile părţilor din contract.

            În speţă, prin neîndeplinirea obligaţiei de informare (lipsă de transparenţă) asupra riscului valutar accentuat, prezentat de o monedă de refugiu recunoscută internaţional ca francul elveţian, în cazul unui contract de credit pe termen lung, monedă aflată la un curs minim istoric faţă de alte valute la momentul acordării creditului, profesionistul a profitat de asimetria informaţională faţă de consumator pentru a transfera integral asupra acestuia riscul valutar, creând un dezechilibru major şi contrar bunei-credinţe obiective între drepturile şi obligaţiile părţilor din contract.

Apelantul-reclamant, începând cu anul 2008, continuând; în anii 2011-2012, culminând cu luna ianuarie 2015 şi până prezent, a constatat /suportat manifestările unui risc valutar masiv „încorporat” în contractul de credit de la bun început de aparent benigna clauză din art. 12.2. A suportat povara riscului valutar din perspectiva cursului aplicabil ratelor lunare de rambursare a creditului.Ca urmare a aprecierii treptate a CHF în raport cu toate monedele, acesta a ajuns la aceeaşi paritate cu EURO. În consecinţă, paritatea CHF/RON a ajuns la un nivel de peste 4 RON/1 CHF, ratele lunare în lei majorându-se şi cu 130% în comparaţie cu momentul semnării contractului de credit. Efectul maxim al riscului valutar până în prezent s-a concretizat în data de 23 ianuarie 2015, când paritatea CHF/RON a ajuns la nivelul record de 4.5817 RON/1 CHF, francul elveţian ajungând să fie mai valoros decât euro. În consecinţă, cursul aplicabil ratei din 26 ianuarie 2015 a fost de 4.484 RON/1 CHF, iar cursul aplicabil ratei din 26 martie 2015 a fost de 4,2173 RON/1 CHF.

            Reclamantul nu a fost niciodată informat complet, corect şi precis de pârâta OTP Bank România S.A., în calitatea sa de profesionist sofisticat din domeniul financiar-bancar, înainte de încheierea contractului de credit „denominat” în CHF, asupra posibilităţii creşterii cursului CHF aplicabil ratelor lunare cu peste 130% în câţiva ani şi asupra posibilităţii înregistrării unor pierderi semnificative, deşi aceste aspecte erau cunoscute profesioniştilor în privinţa monedelor de refugiu cum e francul elveţian. Singurul reper oferit în mod efectiv a fost cursul B.N.R. de 1.9924 RON/1 CHF din 29 octombrie (2007, data încheierii contractului de credit).

Art. 970 C.civ. din 1864, obligă cumulativ la respectarea unei îndatoriri substanţiale de bună-credinţă în executarea contractelor dar şi la toate urmările pe care legea, echitatea sau obiceiul le dau obligaţiei după natura sa. Această îndatorire tradiţională din contractele de drept comun este întărită de Directiva nr. 93/13/CEE, de Legea nr. 193/2000 şi de art. 78 din Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului (devenit art. 79 în urma republicării din 2008), care prevăd, ca o îndatorire de rezultat, existenţa unui echilibru între drepturile şi obligaţiile consumatorului şi ale profesionistului în cazul contractelor de adeziune.

Banca a acordat unui consumator neavizat un credit denominat în franci elveţieni, înregistrând în propria contabilitate suma în lei la cursul de la data acordării (1,9924 RON/CHF). Ulterior, după acordarea creditului, pe fondul creşterii brutale a cursului leu/franc elveţian cu peste 100%, profesionistul a început să ofere „sfaturi” consumatorului, arătând că a contractat un produs foarte riscant, că ar fi fost mai bine să contracteze o formă de „hedging” valutar pe care nu i-a oferit-o niciodată. Profesonistul pretinde însă că riscul valutar să fie suportat integral de debitorul-consumator, care să îi restituie creditul la cursul actual al francului elveţian, chiar dacă aceasta însemna o sumă mai mult decât dublă în lei, moneda în care este înregistrat creditul în contabilitatea băncii.

Echilibrul contractual nu vizează persoana contractanţilor ci contractul însuşi. Informarea şi executarea contractului trebuie să existe un echilibru între prestaţii şi un echilibru global între drepturile şi obligaţiile părţilor şi clauzele contractuale. Fiecare parte trebuie nu doar să primească echivalentul a ceea ce dă, ci şi să nu fie supusă unor obligaţii disproporţionate faţă de cele ale celeilalte părţi. Echilibrul căutat nu este un ideal, ci un minimum care nu admite disproporţii semnificative. Dacă există un dezechilibru semnificativ, principiul echilibrului contractual permite judecătorului să stabilească un echilibru acolo unde acesta lipsea de la început sau să-l restabilească dacă acesta a fost rupt. Principiul echilibrului îşi găseşte fundamentul filosofic în justiţia comutativă, făcând parte integrantă din aspiraţia modernă spre justiţie contractuală.

Echilibrul contractual impune ca fiecare dintre contractanţi să ţină cont, pe lângă propriul său interes, de interesul contractului şi de cel al celeilalte părţi, cu scopul de a favoriza încheierea, executarea şi menţinerea contractului, înţeles ca bază a colaborării şi uniune a intereselor. Acesta dă naştere unei obligaţii reciproce şi proporţionale, cu atât măi mult cu cât una dintre părţi este într-o poziţie de forţă, de superioritate. Este vorba în fapt de o aspiraţie spre altruism şi solidaritate, care nu este lipsită de interes pentru partea care i se supune, favorizând perenitatea contractului.

Realizarea echilibrului între drepturile şi obligaţiile părţilor conform cerinţelor bunei-credinţe, privită obiectiv ca loialitate, impune ca partea susceptibilă de a informa să realizeze în mod concret acest lucru, cu scopul de a clarifica încheierea şi executarea contractului. Exigenţa obiectivă de informare a dat naştere unei îndatoriri de consiliere, care constă în clarificarea oportunităţii financiare sau tehnice a încheierii contractului de către cealaltă parte.

În speţă, pe lângă obligaţia de restituire a împrumutului la cursul actual majorat şi cu 130% faţă de momentul acordării, şi teza a II-a a art. 12.2 din contractul de credit are un caracter abuziv evident, dezechilibrat şi contrar exigenţelor bunei-credinţe, întrucât permite băncii să stabilească singură şi discreţionar cursul valutar la care îi încasează consumatorului ratele, permiţând profesionistului să aleagă, dintre conturile consumatorului în alte monede decât moneda în care este „denominat” creditul, pe care dintre ele să îl debiteze şi astfel şi să aleagă varianta de schimb valutar cea mai profitabilă pentru bancă şi cea mai păgubitoare pentru consumator.

  1. . În conformitate cu art. 6 şi 7 din Legea nr. 193/2000, clauzele abuzive cuprinse în contract şi constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. În măsura în care contractul nu îşi mai poate produce efectele după înlăturarea clauzelor considerate abuzive, consumatorul este îndreptăţit să ceară rezilierea contractului, putând solicita, după caz, şi daune-interese.

Potrivit jurisprudenţei CJUE în cauza C-618/10 (Banco Espanol de Credito), articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că se opune unei reglementări a unui stat membru care permite instanţei naţionale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau un furnizor şi un consumator, să completeze respectivul contract modificând conţinutul acestei clauze.

Principial, din această cauză trebuie reţinute efectele constatării caracterului abuziv al clauzei, în interpretarea articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 (clauza „nu creează obligaţii pentru consumator”), respectiv: instanţele naţionale au numai obligaţia de a exclude aplicarea unei clauze contractuale abuzive pentru ca aceasta să nu producă efecte obligatorii în ceea ce priveşte consumatorul, fără a avea posibilitatea să modifice conţinutul acesteia; contractul trebuie să continue să existe, în principiu, fără nicio altă modificare decât cea rezultată din eliminarea clauzelor abuzive, în măsura în care, în conformitate cu normele dreptului intern, o astfel de menţinere a contractului este posibilă din punct de vedere juridic (pct. 65). Argumentele folosite de Curte sunt cele de text, respectiv: art. 6 (1) din Directiva 93/13 şi considerentul (21) din preambul: contractul continuă să angajeze părţile „prin aceste clauze”, în cazul în care poate continua să existe „fără clauzele abuzive” (pct. 64), precum şi cele rezultând din economia şi obiectivele directivei (pct. 67-71): dacă instanţa naţională ar avea posibilitatea să modifice conţinutul clauzelor abuzive, profesioniştii ar fi tentaţi în continuare să utilizeze clauzele menţionate, ştiind că, chiar dacă acestea ar fi invalidate, contractul va putea fi totuşi completat de instanţa naţională în măsura în care este necesar, ceea ce ar aduce atingere scopului urmărit de directivă (pct. 67).

Cu toate acestea, într-o serie de cauzele conexate , C-482/13 (Unicaja Banco SA v José Hidalgo Rueda and Others), C-484/13, C-485/13 şi C-487/13, Curtea a decis următoarele: „Articolul 6 alineatul (1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că nu se opune unei dispoziţii naţionale în temeiul căreia instanţa naţională sesizată cu o procedură de executare ipotecară are obligaţia să dispună recalcularea sumelor datorate în temeiul unei clauze a unui contract de credit ipotecar care prevede dobânzi moratorii a căror rată depăşeşte cu mai mult de trei ori dobânda legală, astfel încât cuantumul dobânzilor menţionate să nu depăşească acest prag, cu condiţia ca aplicarea dispoziţiei naţionale: să nu prejudece aprecierea de către instanţa naţională menţionată a caracterului abuziv al unei astfel de clauze şi să nu împiedice această instanţă să înlăture clauza menţionată dacă ar trebui să constate caracterul „abuziv” al acesteia, în sensul articolului 3 alineatul (1) din directiva menţionată.”

Pentru a pronunţa această hotărâre, Curtea a reţinut următoarele: „Având în vedere consideraţiile care precedă, Curtea a decis că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 se opune unei norme de drept naţional care permite instanţei naţionale, atunci când constată nulitatea unei clauze abuzive a unui contract încheiat între un vânzător sau un furnizor şi un consumator, să completeze contractul modificând conţinutul acestei clauze (Hotărârea Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, punctul 73, precum şi Hotărârea Kásler şi Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctul 77). Desigur, Curtea a recunoscut de asemenea posibilitatea instanţei naţionale de a înlocui o clauză abuzivă cu o dispoziţie de drept naţional cu caracter supletiv, cu condiţia ca această înlocuire să fie conformă cu obiectivul articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 şi să permită restabilirea unui echilibru real între drepturile şi obligaţiile cocontractanţilor. Cu toate acestea, posibilitatea menţionată este limitată la ipotezele în care invalidarea clauzei abuzive ar obliga instanţa să anuleze contractul în ansamblul său şi să expună astfel consumatorul unor consecinţe care l-ar prejudicia (a se vedea în acest sens Hotărârea Kásler şi Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctele 82-84). O altă hotărâre a Curţii în acest sens este cea pronunţată la 30 mai 2013 în cauza Erika Jőrös v. Aegon Magyarország Hitel Zrt. (C-397/11, ECLI:EU:C:2013:340), Curtea statuând următoarele: 1) Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretată în sensul că, din moment ce instanţa naţională, sesizată în apel cu un litigiu privind validitatea clauzelor cuprinse într-un contract încheiat între un vânzător sau furnizor şi un consumator pe baza unui formular preredactat de către respectivul vânzător sau furnizor, poate să examineze, potrivit normelor de procedură interne, orice cauză de nulitate care rezultă fără echivoc din elementele prezentate în procedura în primă instanţă şi, eventual, să recalifice temeiul juridic invocat pentru a demonstra nevaliditatea acestor clauze, în funcţie de faptele stabilite, ea poate să aprecieze, din oficiu sau prin recalificarea temeiului juridic al cererii, caracterul abuziv al respectivelor clauze în raport cu criteriile stabilite în această directivă. 2) Articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanţa naţională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aştepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecinţele care decurg, potrivit dreptului naţional, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligaţii pentru consumator şi, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză. 3) Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanţa naţională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecinţele care decurg, potrivit dreptului naţional, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuţie pentru a se asigura că aceasta nu creează obligaţii pentru consumator.

În considerentele mai jos arătate, Curtea a reţinut că:

”46 … obiectivul urmărit de legiuitorul Uniunii în cadrul Directivei 93/13 nu constă astfel în anularea tuturor contractelor care conţin clauze abuzive, ci în restabilirea echilibrului dintre părţi, menţinând totodată, în principiu, validitatea întregului contract (a se vedea în acest sens Hotărârea Pereničová şi Perenič, citată anterior, punctul 31).

  1. În ceea ce priveşte criteriile care permit să se aprecieze dacă un contract poate continua să existe efectiv fără clauzele abuzive, Curtea a statuat că atât modul de redactare a articolului 6 alineatul (1) din Directiva 93/13, cât şi cerinţele privind securitatea juridică a activităţilor economice susţin o abordare obiectivă la interpretarea acestei dispoziţii (Hotărârea Pereničová şi Perenič, citată anterior, punctul 32). Cu toate acestea, prin faptul că a procedat numai la o armonizare parţială şi minimă a legislaţiilor naţionale privind clauzele abuzive, directiva menţionată nu se opune posibilităţii de a se declara, cu respectarea dreptului Uniunii, nulitatea întregului contract încheiat între un vânzător sau furnizor şi un consumator şi care conţine una sau mai multe clauze abuzive atunci când se dovedeşte că aceasta asigură o protecţie mai bună a consumatorului (a se vedea în acest sens Hotărârea Pereničová şi Perenič, citată anterior, punctul 35).
  2. Prin urmare, este necesar să se răspundă la prima întrebare că articolul 6 alineatul (1) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că instanţa naţională care constată caracterul abuziv al unei clauze contractuale este obligată, pe de o parte, fără a aştepta ca consumatorul să prezinte o cerere în acest sens, să stabilească toate consecinţele care decurg, potrivit dreptului naţional, din această constatare pentru a se asigura că această clauză nu creează obligaţii pentru consumator şi, pe de altă parte, să aprecieze, în principiu pe baza unor criterii obiective, dacă respectivul contract poate continua să existe fără acea clauză.

52 … din cerinţele unei interpretări a dreptului naţional conforme Directivei 93/13 şi unei protecţii efective a drepturilor consumatorilor rezultă că instanţa naţională trebuie să aplice, în măsura posibilului, normele sale de procedură internă astfel încât să atingă rezultatul stabilit la articolul 6 alineatul (1) din această directivă.

53 Se impune, aşadar, să se răspundă la a doua întrebare că Directiva 93/13 trebuie interpretată în sensul că instanţa naţională care a constatat din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale trebuie, în măsura posibilului, să aplice normele sale de procedură internă astfel încât să stabilească toate consecinţele care decurg, potrivit dreptului naţional, din constatarea caracterului abuziv al clauzei în discuţie pentru a se asigura că aceasta nu creează obligaţii pentru consumator.”

            Or, în situaţia de faţă, simpla constatare a nulităţii absolute a dispoziţiei din condiţiile speciale ale convenţiei nu ar constitui un remediu plenar. . În acest sens, pentru reglarea raportului dintre părţi, instanţa de judecată este nevoită să recurgă la principiile de bază ale contractelor sinalagmatice, şi prin aplicarea principiului solidarismului contractual să reechilibreze contractul. .Rolul nulităţii absolute se traduce în curăţarea contractului de acele dispoziţii nule, astfel încât părţile să fie plasate în situaţia în care aceste clauze abuzive nici nu ar fi existat vreodată şi nu ar fi produs niciun efect

 

Creditul a fost virat în contul de CHF reconfigurat de pârâtă în eur, respectiv lei . Moneda de plată şi utilizarea creditului potrivit destinaţiei negociate fiind Eur.

 

Indiferent de motivele pentru care francul elveţian a fost ales ca monedă a creditului: pentru a permite accesul la creditare, pentru a reduce costurile creditării, pentru a se conserva valoric suma împrumutată, acest mecanism valutar este inclus în aceste contracte în care francul elveţian este doar aparent moneda contractului însă nu este monedă de creditare, ci este monedă de substituţie. Exprimarea sumei de bani se face în franci elveţieni doar pentru conservarea valorii economice a împrumutului însă în condiţiile în care banca acceptă şi cunoaşte faptul că clientul are nevoie de lei de fapt, monedă pe care o acordă în urma unei operaţiuni de conversie valutară formală. Astfel, banca pune la dispoziţia împrumutatului aceste sume de bani în lei în baza unei clauze de schimb valutar sau în baza unei clauze de stabilire a destinaţiei creditului, fapt ce face ca acest tip de creditare să fie unul special, diferenţiindu-se între moneda de cont sau monedă de calcul care este francul elveţian şi moneda de plată, care este leul.

În concluzie, francul elveţian a fost utilizat ca o monedă de substituţie, exclusiv pentru conservarea valorii economice a contractului şi nu ca monedă de creditare. Suntem, astfel, în prezenţa unui mecanism juridic care este utilizat pentru menţinerea valorii contractului în care părţile stabilesc suma de bani care face obiectul contractului şi convin că la momentul plăţii, cursul care a fost avut în vedere la momentul acordării creditului va fi modificat, prin asumarea în întregime de către consumator a riscului valutar. Acest mecanism nu reprezintă o aplicaţie a nominalismului, ci reprezintă doar o modalitate de conservare a valorilor economice ale împrumutului, prevăzută exclusiv în favoarea profesionistului care, deşi a acordat cu titlu de credit o sumă de bani în lei, s-a protejat exclusiv pe sine de o eventuală devalorizare a monedei, valorizându-şi practic creanţa prin raportarea acesteia la francul elveţian, cu consecinţa asumării exclusive a riscului valutar, în sarcina consumatorului.  

Concluzionând că moneda în care a fost tras creditul nu a CHF, asumarea riscului valutar nu conduce numai la existenţa unui dezechilibru vădit între drepturile şi obligaţiile părţilor, dar este şi contrară bunei credinţe, consumatorul fiind obligat să achite ratele într-o altă monedă decât cea în care a tras efectiv creditul, suportând nejustificat orice devalorizare, fără nicio limită şi fără ca acest risc să-i fi fost adus la cunoştinţă în mod explicit, fiind încălcată astfel şi obligaţia de informare.

În acest context, îşi găseşte desigur aplicarea jurisprudenţa Curţii de la Luxemburg, respectiv cauza C‑26/13, Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai împotriva OTP Jelzálogbank Zrt, în care Curtea, pe lângă cerinţa a unei redactări clare şi inteligibile care se aplică în orice caz, inclusiv în cazul în care o clauză intră în domeniul de aplicare al articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 şi este exclusă, prin urmare, de la aprecierea caracterului său abuziv vizată la articolul 3 alineatul (1) din această directivă, a reţinut că „articolul 4 alineatul (2) din Directiva 93/13 trebuie interpretat în sensul că, în ceea ce priveşte o clauză contractuală precum cea în discuţie în litigiul principal, cerinţa potrivit căreia o clauză contractuală trebuie redactată în mod clar şi inteligibil trebuie înţeleasă ca impunând nu numai ca respectiva clauză să fie inteligibilă pentru consumator din punct de vedere gramatical, ci şi ca, contractul să expună în mod transparent funcţionarea concretă a mecanismului de schimb al monedei străine la care se referă clauza respectivă, precum şi relaţia dintre acest mecanism şi cel prevăzut prin alte clauze referitoare la deblocarea împrumutului, astfel încât acest consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare şi inteligibile, consecinţele economice care rezultă din aceasta în ceea ce îl priveşte”.

            În consecinţă un remediu plenar ,apt să înlăture toate consecinţele negative care derivă din instituirea clauzei abuzive inserate în art. 12.2 îl constituie stabilizarea cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăţilor în temeiul contractului de credit mai sus menţionat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit, respectiv 1,9924 LEI/1 CHF.

În doctrină s-a subliniat că solidarismul contractual plasează interesul în centrul raporturilor dintre părţile contractante şi îi conferă rolul principal, acela de „motor al contractului”. Analiza interesului urmărit de părţile contractante face posibilă punerea în evidenţă a realităţii legăturilor contractuale. Dându-şi consimţământul la încheierea contractului, fiecare parte acceptă să-şi asume sarcina realizării interesului celuilalt contractant, care la rândul său are încredere că acest obiectiv comun al încheierii şi existenţei contractului va fi obţinut. Între părţile contractului există o stare de dependenţă reciprocă, ceea ce justifică şi caracterizează legătura de solidaritate dintre ele. Pentru a-şi îndeplini rolul său de instrument de satisfacere a trebuinţelor, contractul trebuie să permită realizarea interesului fiecărei părţi contractante. Prin conţinutul său contractul asigură existenţa acestor interese ale părţilor şi concilierea lor pentru ca, deşi opuse, ele să fie compatibile. În scopul realizării unei concilieri reale a intereselor părţilor este necesar să se recurgă la două principii, care joacă un rol director şi unul corector al conţinutului contractului: principiul proporţionalităţii şi principiul coerenţei.

Principiul proporţionalităţii are valoarea unei reguli generale de echilibru între sarcinile şi avantajele care rezultă din contract pe seama şi respectiv în favoarea părţilor contractante.

Principiul coerenţei semnifică faptul că diferitele clauze care alcătuiesc conţinutul contractului, trebuie să se prezinte într-o armonie logică, fără nicio contradicţie. Acest principiu este un instrument în serviciul justei repartizări a sarcinilor şi profiturilor între părţile contractante, altfel spus, un mijloc de asigurare a echilibrului contractual.

Solidarismul contractual este principiul care impune ce trebuie să fie contractul şi, în acest scop, este dotat cu o funcţie corectivă. El guvernează atât conţinutul contractului cât şi comportamentul părţilor contractante.

Libertatea contractuală îşi găseşte limita în legătura de solidaritate dintre părţile contractuale, în temeiul căreia fiecare parte trebuie să-şi asume sarcina de a realiza interesul din contract al celeilalte părţi. Ori, interesul împrumutatului nu este numai acela de a-şi asigura la un anumit moment pentru un anumit interval, lichidităţile pretinse prin convenţie, ci şi acela de a-şi asuma în condiţii de transparentă costul împrumutului. Cu alte cuvinte, interesul împrumutatului este acela de a-şi da consimţământul în cunoştinţă de cauză, că produsul de creditare care face obiectul contractului corespunde aşteptărilor sale şi că angajamentul asumat nu este disproporţionat în raport cu bunurile şi veniturile sale.

Împrumutătorul are şi trebuie să aibă interesul ca debitorul său să fie solvabil pentru a rambursa creditul fără o dificultate previzibilă.

Imposibilitatea  împrumutatul de a aprecia, evalua avantajele şi inconvenientele care pot rezulta din contract echivalează implicit cu imposibilitatea finanţatorului de a estima la data încheierii convenţiei dacă este sau nu în măsură să realizeze la rându-i interesul partenerului său contractual.

De aceea, singura dispoziţie care se bucură de previzibilitate, claritate şi care corespunde exigenţelor referitoare la solidarismul contractual putând asigura executarea cu bună credinţă a contractului de împrumut, este aceea a stabilizării cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăţilor în temeiul contractului de credit mai sus menţionat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit, respectiv 1,9924 LEI/1 CHF.

Doar prin raportare la aceste valori a fost verificată, confirmată bonitatea reclamantului la momentul  acordării creditului .

Reclamantul nu îndeplinea condiţiile de creditare pentru suma pe care ar trebui să o restituie luând în calcul cursul de schimb majorat cu un procent de 130%.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E

 

Admite apelul declarat de reclamantul DARIDA ZOARD LEVENTE ARPAD domiciliat în _____________ şi cu domiciliul procesual ales la avocat Floarea Marius Ioan din Cluj-Napoca, str.Academician David Prodan, nr.24, jud.Cluj, împotriva sentinţei civile nr. 3336/3.12.2015 pronunţată  de Tribunalul Specializat Cluj în dosar nr. 526/1285/2015, pe care o schimbă în parte, în sensul că, constată nulitatea absolută a clauzei prevăzute în art. 12.2 din contractul de credit pentru nevoi personale garantat cu ipotecă nr. C 2204/2000/5591 din 29.10.2007 cu consecinţa stabilizării cursului de schimb valutar CHF-LEU, pentru efectuarea plăţilor în temeiul contractului de credit mai sus menţionat, la cursul valabil la momentul semnării contractului de credit, respectiv 1,9924 LEI/1 CHF.

Obligă pârâtele  să plătească reclamantei suma de 3720 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Menţine de restul dispoziţiilor.

Respinge apelul declarat de pârâtul OTP BANK ROMÂNIA SA în nume propriu şi ca reprezentant al OTP Financing Solutions BV, ambele cu sediul ales în Bucureşti, Calea Buzeşti, nr.66-68, sector 1, împotriva sentinţei civile nr. 3336/3.12.2015 pronunţată  de Tribunalul Specializat Cluj în dosar nr. 526/1285/2015.

Obligă pârâtele să plătească reclamantului suma de 3600 Ron cu titlu de cheltuieli de judecată în apel..

Definitivă şi executorie.

Pronunţată în şedinţa publică din 8.06.2016.

 

PREŞEDINTE                              JUDECĂTOR                                   GREFIER

GABRIELA DRIAN NĂSUI           SIMONA AL HAJJAR                 ADRIANA BORLEA

 

 

 

 

Acest articol a fost publicat în Uncategorized. Pune un semn de carte cu legătura permanentă.

Un răspuns la Sentință definitivă și executorie – OTP Bank – clauze abuzive și înghețare curs – dosar 526/1285/2015

  1. lavinia lavinia zice:

    MULTUMESC DIN TOT SUFLETUL  SUNT MAI MULT DECAT BINEVENITE DEOARECE SAPTAMANA VIITOARE AM TERMEN PE CONTESTATIE LA EXECUTARE CU BANCPOST LA JUDECATORIA RM.VALCEA. SUNT PERFECTE.DACA MAI AVETI CEVA SI CU BANCPOST AR FI EXTRAODINAR. CU STIMA SI RESPECT

Lasă un răspuns

Completează mai jos detaliile tale sau dă clic pe un icon pentru a te autentifica:

Logo WordPress.com

Comentezi folosind contul tău WordPress.com. Dezautentificare /  Schimbă )

Fotografie Google

Comentezi folosind contul tău Google. Dezautentificare /  Schimbă )

Poză Twitter

Comentezi folosind contul tău Twitter. Dezautentificare /  Schimbă )

Fotografie Facebook

Comentezi folosind contul tău Facebook. Dezautentificare /  Schimbă )

Conectare la %s